אלא שמאז שנחקקה התקנה כאמור וניתנה הפסיקה לגביה, חלו שינויים טכנולוגיים משמעותיים שהשפיעו גם על סוגי הראיות שקיימות בידי הצדדים. לא מדובר עוד במסמכים כתובים או בהקלטות, כי אם בנתוני איכון של הטלפון הסלולארי שניתן לעובד לצורך עבודתו, התכתבויות וואטסאפ או סמס שנשלחו מטלפון זה, נתונים ממערכת הניווט או ממערכת האיתורן המותקנות ברכב שניתן לעבוד לצורכי עבודה, נתוני אפליקציית חניה (כגון – פנגו) ביחס לרכב זה, מיילים שנשלחו על ידי העובד ממערכות המחשוב של החברה ועוד.  ונשאלת השאלה – האם גם בעידן הטכנולוגי הזה, שמייצר מתח מתמיד בין זכויות העובד לפרטיות לבין זכויות המעסיק לקניין, אנחנו ממשיכים לשחק בקלפים פתוחים מתוך מטרה לקדם את חקר האמת, או שאולי כללי המשחק השתנו?

עד לאחרונה נראה היה, כי בתי הדין לעבודה נותנים עדיפות לזכות העובד לפרטיות, גם במחיר של אי-חשיפת מסמכים שעשויים להיות רלוונטיים להליך ולסייע לבית הדין לרדת לחקר האמת. אולם נראה כי מצב זה עתיד להשתנות נוכח פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין פישר תעשיות פרמצבטיות (ע"ע (ארצי) 40711-04-17 פישר תעשיות פרמצבטיות בערבון מוגבל נ' אברהם שטטר פורסם בLAWDATA, 4.3.2018). באותו מקרה, הגיש העובד, איש מכירות במקצועו, תביעה כנגד מעסיקתו לשעבר וטען בין היתר כי הוא זכאי לגמול עבור עבודה בשעות נוספות. אלא שהחברה טענה כי העובד עבד בעבודה נוספת על חשבון הזמן שהיה צריך לעמוד לרשותה וזאת תוך ניצול הרכב שניתן לו על ידה. במסגרת הליך גילוי המסמכים בתיק ביקשה החברה לקבל דו"ח איכון של הטלפון הנייד שנמסר לעובד, וזאת ביחס לחודשיים שקדמו לסיום העסקתו.
בית הדין האזורי דחה את הבקשה וקבע, כי על אף שמדובר במידע רלוונטי לתביעה, הרי שגילויו יפגע בפרטיות העובד באופן שאינו מידתי ומעבר לנדרש. בקביעתו זו התבסס בית הדין האזורי על פסיקות בית הדין הארצי בעניין איסקוב (ע"ע (ארצי) 90/08 טלי איסקוב ענבר – הממונה על חוק עבודת נשים פורסם בLAWDATA, 8.2.2011) ובעניין קלנסווה (עס"ק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי – עיריית קלנסווה פורסם בLAWDATA, 15.3.2017), שעסקו, כל אחד בהתאם להיבטיו ובנסיבותיו, בזכות הגוברת של העובד לפרטיות.

כאשר נדרש בית הדין הארצי לעניין זה, במסגרת בקשת רשות ערעור שהוגשה מטעם החברה המעסיקה, הפך בית הדין את החלטת האזורי וקבע כי זכות העובד לפרטיות, ככל זכות אחרת, היא זכות יחסית וכי "מבחינה מושגית בהתגוששות בין הזכות לפרטיות ובין הערכים המצויים ביסוד הליכי הגילוי (יעילות הדיון, הוגנות וחקר האמת), לא ניתן לקבוע מראש כי יד אחד האינטרסים בהכרח על העליונה". בית הדין הארצי הוסיף והדגיש כי ההלכות בעניין איסקוב וקלנסוואה רלבנטיות כאשר מבקש המעסיק מראש להנהיג פרקטיקה הכרוכה בפגיעה בפרטיות (עניין קלנסוואה) או גישה ישירה למחשב העובד ולקבל ממנו מידע הכרוך בפגיעה בפרטיותו (עניין איסקוב). אולם הלכות אלה לא נקבעו בהקשר של גילוי מסמכים, ועל כן כאשר נדרש בית הדין לעבודה לבקשות לגילוי מסמך כזה או אחר, עליו לשקול באופן פרטני את אינטרס הגילוי במונחי הוגנות, יעילות וקידום חקר האמת אל מול אינטרס הפרטיות, תוך קביעת מנגנון בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה למזעור הפגיעה בפרטיות.

בעניין פישר תעשיות פרמצבטיות קבע בית הדין הארצי מנגנון שיופיו בפשטותו: בית הדין התיר את גילויים של נתוני האיכון מחברת הסלולאר, אך איפשר לעובד להשחיר נתונים אישיים, וזאת קודם שהמסמכים יועברו לעיון החברה. ההשחרה מאפשרת לצמצם את הפגיעה בפרטיות העובד, אך מאידך יש לה משמעות ראייתית שכן היא מהווה הודאה מצד העובד שבזמנים לגביהם השחיר נתונים לא עמד לשירות מעסיקתו.

עיון בפסיקת בתי הדין האזורים שניתנו לאחר הכרעתו זו של בית הדין הארצי מלמדת כי שינוי תנועת המטוטלת ממצב שבו ניתנת עדיפות לזכות הפרטיות גם במחיר של אי חשיפת מסמך רלוונטי להליך, אל מצב שבו אין עדיפות מובנית לזכות מסוימת ובית הדין נדרש שוב למלאכת האיזון,  אינו שינוי מהיר וחד.

כך למשל, במסגרת החלטה שניתנה לאחרונה על ידי בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב (סע"ש 40910-04-17 גלעד יעוץ יחסי מימשל ולובינג בע"מ נ' לירון הרשקוביץ, פורסם בLAWDATA, 36.4.2018) דחה בית הדין את בקשת החברה, התובעת בהליך, לבחון את הקבצים המצויים במחשבי החברה, לרבות תכתובות דואר אלקטרוני של העובדים הנתבעים, במהלך חצי השנה האחרונה להעסקתם. באותו מקרה דובר על תביעה שהגישה החברה כנגד שניים מעובדיה, אשר עשרה ימים בלבד לאחר התפטרותם הקימו עסק המתחרה בה. החברה טענה כי המידע המצוי על המחשבים שבבעלותה, אשר הועמדו על ידה לשימוש עובדים אלה במהלך עבודתם בה, יאפשר לה לבסס את טענתה כי העובדים הקימו עסק מתחרה תוך כדי שעבדו בה.
בית הדין האזורי דחה את הבקשה תוך הסתמכות על הלכת איסקוב וקבע כי מדובר בבקשה גורפת, אשר עולה כדי דיג ראיות. בית הדין הוסיף וקבע כי לעמדתו יכולה התובעת להגיע לחקר האמת על ידי שימוש בשלל המסמכים והראיות שגילו העובדים, הנתבעים, בהליך. על פניו נראה כי החלטה זו אינה עומדת בקנה אחד עם אמירות בית הדין הארצי בעניין פישר תעשיות פרמצבטיות, אך בהחלט ייתכן כי הדבר נובע מנסיבותיו המיוחדות של המקרה (בקשה רחבה לגילוי מסמכים, היעדר תשתית למידע הסודי אליו כביכול נחשפו הנתבעים, היעדר תצהיר כתמיכה לבקשה לגילוי מסמכים ועוד).
יחד עם זאת, ניתן היה לשקול במסגרת אותה "התגוששות", כלשון בית הדין הארצי, בין זכויות העובדים לפרטיות לבין האינטרסים המצויים בבסיס הליכי הגילוי, גם את האפשרות לייצר מנגנון שימנע את הפגיעה, כגון מומחה מחשבים מוסכם שיבחן את תכולת המחשב וימסור ממצאיו תחילה לעיני בית הדין, או בדיקה משותפת של שני הצדדים שעל בסיסה יימסר דו"ח לבית הדין, וכיו"ב מנגנונים שיאפשרו לבית הדין לבחון באמת ובתמים האם אותם עובדים הקימו עסק מתחרה תוך כדי עבודתם בחברה התובעת, או לא.

גם בפסיקה אחרת שניתנה על ידי בית הדין האזורי לעבודה בחיפה (פ"ה (אזורי חי') 1274-04-17 רפעת מרעי נ' המועצה המקומית פרדיס פורסם בLAWDATA, 02.04.2018) נדחתה בקשת המעסיקה לקבלת דו"חות איתורן, דו"חות מאפלקיציית החנייה פנגו ודו"חות כניסה ויציאה מהארץ לתקופה של שלוש שנות העסקתו האחרונות של העובד. בית הדין אמנם מצא כי מסמכים אלה רלוונטיים למחלוקות שבתיק, אך סבר כי קבלת הנתונים לתקופה המבוקשת עשויה להביא לסרבול של ההליך ואף זקף לחובת המעסיקה את העובדה כי לא ניסתה לצמצם תקופה זו באופן שלא יכלול תקופות שבהן ברור כי העובד לא עבד בשירותה (כגון: חגים, בימי חופשה או מחלה וכיו"ב) .

למרות פסיקה זו, נוכח אמירותיו הברורות של בית הדין הארצי בעניין פישר תעשיות פרמצבטיות שנועדו להדגיש שוב את החשיבות שבניהול ההליך המשפטי ב"קלפים פתוחים" ופסיקות נוספות שניתנו על ידי בתי הדין האזוריים לעבודה, נראה כי השתנתה המגמה שבה נדחו בקשות מצד מעסיקים לגילוי מסמכים רלוונטים תוך מתן עדיפות מוחלטת לזכות לפרטיות. כעת, פתוחה בפני מעסיק הדרך לבקש גילויים של מסמכים או נתונים שרלוונטיים להליך, אך יש בהם כדי לפגוע בפרטיות העובד. מקום בו מדובר יתבקשו המסמכים או הנתונים לתקופה תחומה והגיונית בנסיבות אותו תיק, וכאשר ניתן לקבוע מנגנון שמצמצם את הפגיעה בפרטיות, תינתן עדיפות לאינטרסים הגלומים בהליכי גילוי מסמכים ובכלל זאת לחקר האמת.