גביית עדות מוקדמת במצב שבו העד חולה במחלה קשה או סופנית

"היום נודע לי שאני סוֹפָני.

לא סוּפי –
מסתפק במועט, מתמכר, מתנזר.

לא סַיִף –
להט מתהפך ומסנוור.

לא סֵיפָן –
שָני תמיר ומתקמר.

ולא סוּפה –
רוח גדולה, לבער ולטהר.

אלא סוֹפָני.
סוף אני".

(ט. כרמי, מתוך שירים (והדמיות) בעל כרחי)

מאמר זה מכוון זרקור לנגישותה של מערכת המשפט לבעלי דין או עדים, שימיהם ספורים. החשש מהתמשכות ההליך המשפטי עלול להוות חסם מנקיטת הליך משפטי על ידי מי שסובל ממחלה קשה או סופנית וגרימת עיוות דין מאי-שמיעת עדותם וחקירתם.

לצערנו, בלא מעט מקרים בבתי הדין לעבודה, הן בתיקי בריאות, בהם מבוקש סעד של טיפול רפואי מהקופה או ועדת חריגים; הן בתיקים של ביטוח לאומי; והן במקרים של תביעות בין עובד למעסיק – ניתן להיתקל באדם, תובע שהגיש תביעה לבית הדין לעבודה או בנתבע, אשר רוצה למצות את זכותו להתגונן (או שמדובר בעד מטעמם), המצוי במצב בריאותי קשה או הנו מבוגר בעל רקע של תחלואה משמעותית.

במקרים אלה קיים חשש משמעותי, כי מי מהם, בעל דין או עד, ימותו מחוליים ולא יספיקו להעיד ולהיחקר על עדותם. כדי להבטיח את עדותם חרף חולים הקשה, או מחלות הרקע שלהם, קיים מנגנון של גביית עדות מוקדמת, שמטרתו לאפשר גביית עדות מסודרת מהאדם בעוד בחיים ובבריאות סבירה, בטרם יורע מצבו, כצפוי, וילך לעולמו.

התוצאה של העדר מנגנון עדות מוקדמת עלולה להיות קשה ולהוות פגיעה במשפט המהותי נוכח הפגיעה בחקר האמת; בחסר בשמירה על זכויות אוכלוסייה חלשה של חולים במחלות קשות וסופניות ואי-אכיפה של זכויותיהם ו/או הדין בנוגע לעוולות ועבירות כלפיהם; ופגיעה בנגישות למשפט, ובנגישות לצדק במשפט.

לצורך כך נעשה שימוש בכלי של עדות מוקדמת להעיד בעל דין או עד מרכזי בהליך  משפטי. זאת, באמצעות פנייה לערכאה שיפוטית בבקשה להורות על קביעת מועד לגביית עדות מוקדמת (לפי הוראות תקנה 171 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד – 1984[2] בתביעות תלויות ועומדות עד תחילת שנת 2021 וכיום לפי תקנה 73(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשע"ט-2018, כדי שבעל הדין יוכל להעיד כל עוד הוא כשיר בריאותית לכך.

בהתאם לפסיקה ולתקנה 171 מצב בריאותי של עד מהווה "טעם מספיק אחר לגבותו עדותו מיד".[3]

תקנה 171 לא אומצה במפורש בתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין),  תשנ"ב – 1991. עם זאת, בית הדין הארצי לעבודה פסק, כי בית הדין לעבודה מוסמך  להורות על גביית עדות מוקדמת של עד מכוח סעיף 33 לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 לפיו "בכל ענין של סדר דין שאין עליו הוראה בחוק זה או בתקנות לפיו ינהג בית הדין בדרך הנראית לו טובה ביותר לעשיית משפט צדק".[4]

תקנה 171 הוחלפה לאחרונה בתקנה 73 לתקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 73(א) רישא קובעת כי "בית המשפט רשאי בכל עת להורות על גביית עדות מוקדמת ועל אופן גבייתה, כל עוד קיים  חשש סביר שלא יהיה ניתן לשמוע את העד במועד הרגיל".

תקנה 73 שומרת כעיקרון על ההסדר שנהג קודם לכן, באופן שעדות מוקדמת תישמע, כאשר קיים חשש סביר שלא ניתן יהיה לשמוע את העד בזמן ההוכחות.

מצב בריאותי קשה אכן עונה על תנאי ה"חשש הסביר".[5]

השימוש בעדות מוקדמת במצב בו עדים, ובעיקר בעלי דין סובלים מחולי קשה ואף לוקים במחלה סופנית[6]  או בגיל מתקדם עם חולי משמעותי[7] אינו  נדיר אלא לצערנו קיים שימוש מוכר במשפט בכלי זה. וכפי שציין השופט דרורי בעניין הרשות הפלסטינית[8]:

ו"אכן, מעשים בכל יום בבית משפט זה, כי עדים הנמצאים במצב רפואי קשה, מעידים עדות מוקדמת, במסגרת תקנה 171 הנ"ל." "אין מדובר במקרה תיאורטי, או במקרה נדיר שבנדירים, אלא חיזיון די נפרץ, …." כאשר מדובר  "במצבם הבריאותי של העדים, ובעיקר של התובעים…, כאשר התובעים נמצאים במצב בריאותי קשה, ולעיתים אף סופני".

בהתאם לאותה מדיניות ובהרמוניה פסיקתית, בתי הדין לעבודה הכירו במצב בריאותי קשה או מחלה קשה[9] או מחלה סופנית (כמו סרטן ריאות גרורתי[10]) או גיל מתקדם עם תחלואה משמעותית[11] כמצדיקים עדות מוקדמת של בעל דין או עד מרכזי בהליך המשפטי.[12]

שימוש בכלי של עדות מוקדמת לבעלי דין ועדים הסובלים ממחלה קשה או סופנית נובע מהזכות לכבוד האדם[13]. אדם שלא יוכל להעיד ובעל דין שלא יוכל למצות את יומו מפאת משך הזמן עד לדיון ההוכחות כאשר במקביל חלה הדרדרות במצבו, הנו אדם החש ביזוי וחוסר אונים.[14] בנוסף, אדם אמור לשמור על צלם אנוש ולא להתבקש להעיד על אלונקה ולא ליתן צוואת שכיב מרע, כשניתן לכבדו ולאפשר לו להעיד, כששרידי כבודו ומראהו בידו. והדברים ברורים מאליהם.

שימוש בכלי של עדות מוקדמת נובע מהזכות להליך הוגן, שהנה זכות יסוד חוקתית ותת חוקתית, והנה זכות בת הנגזרת מהזכות לכבוד האדם, הכוללת את "הזכות להיות נוכח במשפט"[15], "הזכות להתגונן במשפט",[16] הזכות "להציג ראיות רלוונטיות"[17]; הזכות לחקור

בחקירה נגדית[18], והזכות לניהול ההליך תוך פרק זמן סביר[19].

העדות המוקדמת הנה כלי, המהווה יישום של זכות הגישה לערכאות שהינה זכות יסוד חוקתית באמצעות פתיחת שערי הערכאה השיפוטית לאלו המצויים במצב בריאותי קשה או  בגיל מתקדם עם חולי משמעותי. העדות המוקדמת מבטיחה גם את הזכות לנגישות במשפט שעניינה הסרת החסם של המצב הבריאותי המשפיע על יכולתם של בעלי דין ועדים להשתמש בכלי המשפטי; והזכות לנגישות לצדק, כך שניתן יהא להפעיל את הנורמות המשפטיות המהותיות לאחר הסרת חסמים בניהול ההליך המשפטי ולאחר חקר האמת באמצעות העדות המוקדמת.[20]  לטעמנו הנגישות למשפט ולצדק אינן רק זכויות יסוד, העומדות בפני עצמן לצד זכות הגישה לערכאות, אלא גם נובעות ממנה.

הלכה פסוקה היא, כי לבית המשפט שיקול דעת נרחב להתיר גביית עדות מוקדמת, בכל עת, לאחר הגשת התובענה.[21]  הלכה היא, כי גם לבית הדין שיקול דעת נרחב להתיר גביית עדות מוקדמת בכל עת לאחר הגשת תובענה.[22] בעניין נורד[23] החליט  בית משפט המחוזי בתל-אביב, על שמיעת עדות מוקדמת של עד שהוא אזרח אמריקאי, בשל גילו המתקדם (79 שנים) ובעיות בריאות חמורות מהן  סבל בשנים האחרונות, עובר למתן ההחלטה. המבקש, הבנק, הגיש בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי במסגרתה טען, כי זכויותיו מקופחות, עקב החלטה זו, שכן טרם התקיים הליך דיון מוקדם, ולכן חקירת העד תהיה בלתי יעילה. גם צד נוסף באותו תיק העלה טענות, לפיהן אם תישמע עדות העד בטרם תוכרע בקשתו שלו לביטול פסק הדין, תיפגע קשות זכותו הדיונית לחקור חקירה נגדית את העד. כב' השופט (כתוארו אז) אליעזר ריבלין (דחה את הבקשה, תוך חיוב המבקש בהוצאות משמעותיות, תוך שעמד בהחלטתו הקצרה על מרחב שיקול הדעת של הערכאה הדיונית בקבלת בקשה של עדות מוקדמת:

"לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובות שהוגשו עליה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להדחות.

תקנה 171 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, מקנה לערכאה הדיונית שיקול דעת נרחב להתיר גביית עדות מוקדמת בכל עת לאחר הגשת התובענה. במקרה שבפנינו, לא הצליחו המבקש והמשיבים 3 ו-4 להצביע על עילה שתצדיק התערבות בהחלטתו של בית המשפט קמא שנתקבלה בגדרי שיקול דעת זה, ועל סמך החומר שהוגש המלמד על מצב בריאותו של העד. כפי שמציין המשיב 5, לא תהיה מניעה בהמשך מלזמן שוב את העד על מנת שישלים את חקירתו הנגדית, במידה שהדבר יהיה נחוץ. זאת ועוד, מובן שזכות זו לזמן את העד בעתיד להמשך חקירתו הנגדית תהיה שמורה למשיב 3, אשר נכון להיום אינו צד להתדיינות".

פרופ' אליעזר ריבלין, זאת הפעם בשבתו כנציב תלונות הציבור על שופטים[24], מתח ביקורת על החלטה שיפוטית, שהעדיפה היצמדות למה שכינה "דקדוקי ניסוח" על פני מתן דגש לשיקולים אנושיים בבוא בית המשפט לדון בעניינם של ההולכים לגווע. וכדבריו:

"בנסיבות הענין – נסיבות טראגיות לכל הדעות – היה מקום לפתור במהירות את הקושי שנוצר כתוצאה ממצבה הקשה של האם. בית המשפט שלערעור פתר את הנושא במחי החלטה קצרה ופשוטה. נראה, כי הנסיבות האנושיות הקשות עמדו לנגד עיני בית המשפט שלערעור."

בעניין הרשות הפלסטינית הטעים השופט דרורי, כי שיקול הדעת הרחב של הערכאה הדיונית בקבלת בקשה של עדות מוקדמת בנסיבות של מצב בריאותי של עד "נובע מהגיון החיים". והוסיף והטעים, כי בהתייחס לבעל דין שהוא עד:

"יש לעשות כל מאמץ לשמוע את עדות העד, ולא כל שכן, כאשר הוא בעל הדין. אם יש חשש כי עדותו לא תישמע, עקב מחלתו, ולא כל שכן, עקב הסיכון כי ימות, מן הראוי לשנות את סדרי הדין, וגם את לוח הזמנים של בית המשפט, כדי להעדיף שמיעת העד, אשר ללא שינויים אלה, לא יישמע, ואז יש חשש כי תסוכל מטרת ההליך המשפטי, שהוא איסוף כל המידע הרלוונטי, כדי לקבוע ממצאים עובדתיים נכונים, ובעקבותיהם – על בסיס המצב המשפטי – יינתן פסק דין נכון וצודק"

עיקר השיקולים, ששוקלת ערכאה שיפוטית בבואה להחליט בבקשה של עדות מוקדמת:

• תיעוד רפואי בנוגע למצבו הבריאותי הקשה של העד שמבוקש להעידו בעדות מוקדמת, המגבש את החשש, כי העד לא יוכל להעיד במועד שמיעת הראיות בתיק, לכשייקבע;[25]
• האם עסקינן בעדות הכרחית לניהול התיק, כגון עדות של בעל דין מרכזי בתיק, דמות מרכזית בסכסוך המשפטי שמודעת לסוגיות השונות המתעוררות ממקור ראשון; או כול מי שיכול לשפוך אור על הנסיבות העובדתיות שאפפו את התביעה;[26]
• מאזן הנזקים[27] – מחד גיסא על בית המשפט לעשות כול מאמץ שלא למנוע מבעל דין, או מעד להשמיע את גרסתם בפניו, אולם עליו לעשות כן תוך בחינת מכלול הנתונים המובאים בפניו, וזאת יש לזכור: אל מול זכותו החוקתית של תובע להעיד במשפטו ולהוכיח את תביעתו עומדת זכותו החוקתית של הנתבע להתמודד עם טענות התובע ולנסות להודפן. מדובר בזכויות שוות ערך המתחרות זו בזו, ולכן במאזן הנזקים ראוי לשקול את הנזק והעוול העלולים להיגרם לבעל הדין המבקש גביית עדות מוקדמת אם תידחה בקשתו; מאידך גיסא, חובה על בית המשפט לשקול את הנזק, העלול להיגרם לבעל הדין שכנגד אם תתקבל הבקשה, אשר בשלבים מוקדמים של המשפט נאלץ לחקור בחקירה שכנגד בעל דין או עד, אשר לא תינתן לו הזדמנות נוספת לגבות את עדותו.

ואולם, במצב רפואי "מתדרדר" בשל מחלה קשה, דחיית הבקשה לשמוע את העד במסגרת עדות מוקדמת עלולה לגרום לאותו עד ולבעל הדין שהוא מעיד בעניינו נזק משמעותי, הגובר על נזק ככל שייגרם לצד שכנגד  בגין השמיעה המוקדמת של העד.

• משך ניהול ההליכים בתיק עד למועד הגשת הבקשה, כשמנגד בית המשפט בוחן את מידת הפגיעה בזכותו הדיונית של הצד שכנגד לחקור חקירה נגדית של אותו עד.[28] ואולם שיקול הדעת השיפוטי, מטבע הדברים, משתנה בהתאם לשלב שבו מצוי ההליך, שהרי, ככל שהבקשה מוגשת בשלב מוקדם של ההליך, משקל הפגיעה בבעל הדין, שכנגדו מוגשת הבקשה גבוה יותר.

אין ספק, כי העדות המוקדמת מהווה כלי חשוב ביותר בנסיבות של מצב בריאותי קשה או גיל מתקדם המלווה בחולי משמעותי, לצורך שמירה על זכויות יסוד של בעלי דין ומיצוי ההליך המשפטי בנסיבות כאלה.

[1]  עוה"ד פרנקל והרשקוביץ רונן שותפים במשרד עו"ד בני כהן ועוסקים במשפט העבודה האינדיבידואלי והקיבוצי וביחסי עבודה.

[2] תקנה 171(א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 מורה כך:

"עד העומד לצאת מישראל, או שניתן להנחת דעתו של בית המשפט או של הרשם טעם מספיק אחר לגבות עדותו מיד, רשאי בית המשפט או הרשם לבקשת אחד מבעלי הדין או לבקשת העד, בכל עת לאחר הגשת התובענה, לגבות את העדות או להורות שתיגבה בידי פקיד בית המשפט או אדם אחר שימונה לכך".

 

 

 

[3] עא 8954/06 ווקף מוחמד ואברהים עבדלרבו מעו נ' האפטרופוס הכללי, 26.09.2010

[4] עש (ת"א) 74149-10-18‏ ‏ אילן אושרי – מרזבית פלסטיקה‏, 7.2.2019 (להלן: עניין אילן אושרי); סעש (ת"א) 13799-05-19‏ ‏ מתי גולן – גלובס פבלישר עתונות (1983) בע"מ, 7.6.2019 (להלן: עניין מתי גולן); ד"ר י. לובוצקי, סדר הדין במשפט העבודה , מהדורת 2016, פרק 11, עמ' 37 ואסמכתאות שם

[5] במסגרת תקנה 73 (א) סיפא נקבעה עילה נוספת לשמיעת עדות מוקדמת "אם הצדדים המיוצגים כולם על ידי עורכי דין, הסכימו לכך." ואולם מאמרנו יתמקד בעדות מוקדמת בנסיבות של מצב בריאותי קשה (לרבות בנסיבות בהן לא הושגה הסכמה בין הצדדים להעדת העד בעדות מוקדמת).

[6]בהליך תא (חי') 34874-03-13 נאדר סאבא נ' קופת חולים מאוחדת (להלן : עניין סאבא) אושרה  עדות מוקדמת לתובע שסבל מסרטן המעי הגס בשלב מתקדם וללא סיכויי החלמה ובסוף ימיו,  ונקבע כי כאשר עולה ספק ממשי בדבר האפשרות לגבות את עדות התובע מסיבות רפואיות אובייקטיביות, שאינן תלויות בתובע עצמו אלא נובעות ממחלתו, יש לגבות ממנו עדות מוקדמת.

 

[7] תא (מרכז) 9289-02-09  אסף יצחק גולני נ' ד"ר משה כהן, 19.4.2009 (להלן: עניין גולני); בש"א 15698/06 תעשיות רוגוזין בע"מ (בפירוק) נ' עזבון המנוח עזרא הראל ז"ל, 23.1.07 (להלן: עניין תעשיות רוגוזין)

[8] תא (י-ם) 7123/05 ‏ ‏ פלוני נ' הרשות הפלסטינית, החלטה מיום 29.9.08 (להלן: עניין הרשות הפלסטינית); וראו גם על גביית עדות מוקדמת נוכח מצב רפואי קשה: בשא 1843/12 ‏ ‏ גבריאל סבח נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, 15.8.2012; בשא 4801/11 יהונתן אזולאי נ' ד"ר מלכה וינשטיין, 7.8.2011; עא 10591/06 ‏ ‏ רפאל יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ, 12.07.10, סעיף 4 ;

[9] בשא (י-ם) 16590/04 אי.גיל יבוא סוללות ומכשירים בע"מ נ' כהן-מגורי שאול, 18.8.2005

[10] עניין אילן אושרי; סע"ש 15845-08-14 פאול גובזנסקי נ' ד"ר מ. לוין -מדיקליניק בע"מ, 16.8.2014 – החלטת כב' הרשמת הרמל (כתוארה אז)

[11] עניין מתי גולן; סע (י-ם) 11700-07-10‏ ‏ נעמי כהן נ' כמיטק בע"מ ‏, 18.1.2017

[12] ברע (ארצי) 55638-10-12‏ ‏ מקורות חברת המים הלאומית בע"מ נ' חיים מולד, 8.1.2013 – סעיף 4 להחלטה; ברע (ארצי) 15273-02-18‏ ‏ דוד בן שמעון נ' סונול ישראל בעמ, 16.2.2018 – סעיף 1 להחלטה; עב (ת"א) 302038/97‏ ‏ אורנשטיין אבשלום נ' אורנשטיין יהושע – הוצאת ספרים יבנה בע"מ, 12.2.2002; סעש (ת"א) 11912-08-17‏ ‏ דני בן שלמה – מדינת ישראל – משרד הבטחון, 15.2.20 – סעיף 38 לפסק הדין; בל (ת"א) 41515-05-14‏ ‏ ברוך בזאזי נ' המוסד לביטוח לאומי, 1.9.2016 – סעיף  7 להחלטה; סע (ת"א) 46970-02-12‏ ‏ חיים מודל נ' מקורות חברת המים הלאומית בע"מ (20/11/2012, פורסם ב LawData)- סעיף 1 להחלטה

[13]אהרן ברק, כבוד האדם  הזכות החוקתית ובנותיה, כרך ב', עמ'  868 -873

[14] ראו עניין יששכרוב, עמ' 560

ע"פ  5121/98 יששכרוב  נ' התובע הצבאי הראשי,  פ"ד סא(1) 461, 560 (להלן: עניין יששכרוב); בג"ץ  7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מ"י,  פ"ד נ(2) 769 [15]

[16] עניין יששכרוב

עניין יששכרוב  [17]

[18]  בג"ץ  11339/05 מ"י נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פ"ד סא(3) 93, 154 (להלן: עניין בית המשפט המחוזי בבאר שבע)

[19] עניין בית המשפט המחוזי בבאר שבע

[20] שגית מור, משפט לנגיש לכל: הזכות לנגישות ונגישות למשפט  – ביקורת מוגבלות, חוקים ח, 2016, עמ' 15 עמ' 55-56, 66-67, 76-77; וראו גם: קרן צפריר, מן הנוזל – הימשכות ההליכים המשפטיים כפגיעה בזכות הגישה של אנשים זקנים למשפט ולצדק: בעקבות עב"ל 17-02-45818 פישביין נ' המוסד לביטוח לאומי, מבזקי הארות פסיקה 87 | פברואר 2019 ,5

[21]  רעא 3880/16 ‏ ‏אברהם שלום נ' חוה וויס,  ‏26.7.2016 ; תא (ת"א) 42858-10-14‏ ‏ אהרן נחמיאס נ' קופת חולים כללית, 7.4.2015 (להלן: עניין נחמיאס); תא (ת"א) 37603-05-11‏ ‏ נרימן כהנים נ' חכימיאן קמאל, 22.6.2014  (להלן : עניין כהנים); תא (ראשל"צ) 16435-11-12‏ ‏ עמנואל קובני נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, 24.10.2013 (להלן: עניין קובני)

[22] עניין אילן אושרי

[23] רע"א 2931/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ'  ריצרד נורד, 26.5.2003 (להלן: עניין בנק לאומי)

[24]  החלטת נציבות תלונות הציבור על שופטים מיום 19.7.2016 שכותרתה "על היתלות בדקדוקי עניות והיעדר הממד האנושי בטיפולו של שופט מקום בו החיים הולכים ואוזלים".

 

[25] עניין נחמיאס; עניין כהנים; עניין קובני ; עניין אילן אושרי; עניין מתי גולן; עניין סאבא; עניין גולני; עניין תעשיות רוגוזין

[26] עניין הרשות הפלסטינית; עניין נחמיאס; עניין כהנים; עניין אילן אושרי ; עניין מתי גולן ; עניין סאבא; עניין גולני; עניין תעשיות רוגוזין

[27] עניין הרשות הפלסטינית; עניין נחמיאס; עניין כהנים; עניין אילן אושרי; עניין מתי גולן; עניין סאבא

[28] עניין כהנים; עניין סאבא