על מה חייב מעסיק להקפיד בבואו להעסיק פרילנסרים כחלק מכוח העבודה בחברה, והאם כל עוסק המכונה פרילנסר הוא אכן כזה? זו הסוגיה המרכזית בה אדון במאמר זה. סוגיה זו מתעוררת שוב בעקבות פסק דינו של בית הדין הארצי בעניין יגאל אורמן נ' חגי דוד (עע (ארצי) 31110-06-14) אשר ניתן ביום 17 ביולי 2016 ואשר מתווסף לשורה של פסקי דין העוסקים באפיון היחסים בין מעסיקים לפרילנסרים.[2] העובדות בפסק הדין מחזקות את הסברה כי צורת התקשרות זו מתקיימת היום בישראל לא רק בענף התקשורת והעיתונות, שם היא נולדה או אף במקצועות התיווך לשם היא התרחבה. למעשה, יש בפסק הדין כדי לרמז כי פסקי הדין הדנים בשאלת העסקתם של פרילנסרים, מגלים את קצה קרחון המורכבות והשכיחות של העסקה לפי מודל זה, כפי שהדבר בא לביטוי בתעשיות שונות ומגוונות.

כיוון שכך, החשיבות לדון בסוגיה זו נובעת משתי סיבות עיקריות: האחת היא לשוב ולהעלות את המודעות של המעסיקים והעוסקים בקליטת עובדים למבנה המשפטי של העסקת פרילנסרים. השנייה היא להתחיל ולדון בהשלכות החברתיות השליליות של שימוש לא נכון במודל העסקה זה על המעסיקים וכן על העובדים. להלן, אעבור בשלב הראשון להגדיר מהו פרילנסר ואת היקף התופעה בישראל. בשלב השני אציג את עובדות המקרה ואת פסיקת בית הדין הארצי. באמצעותם בשלב השלישי אדון בהשלכות של הכרעה זו על מערכות היחסים בין מעסיקים ופרילנסרים בישראל וכן אמנה מספר דגשים עליהם מעסיקים לתת את הדעת בבואם להסתמך על העסקה זו כחלק מכוח העבודה בחברה.

מיהם הפרילנסרים?
פרילנסר או משתתף חופשי, זו צורת עבודה המתקיימת בישראל מזה מספר עשורים ואולם עד היום היא לא זכתה להכרה רשמית והחקיקה טרם הבחינה בינם ובין עובד שכיר או עצמאי. בתי הדין לעבודה לעומת זאת, זיהו ואפיינו את המשתתף החופשי כסטטוס, קטגוריה תעסוקתית המתקיימת בטווח שבין עובד שכיר ועצמאי אשר מזוהה על פי נסיבות המקרה ואינה תלויה בהגדרה הרשמית שנתנו לה הצדדים.[3] המשתתף החופשי מוגדר ככזה הנוטל חלק בעסקו של מקבל העבודה, אך אינו מהווה חלק אינטגרלי ממנו, בשונה מעובד רגיל. הוא אינו מעסיק עובדים, גם אם יש לו עסק משל עצמו, והוא חופשי לקבוע את היקף עבודתו, משך הזמן שישקיע בביצועה, את מקום ביצוע העבודה ואת כמותה.[4] למעשה, החלק שהוא לוקח במפעל של מקבל העבודה שונה מזה של העובד הרגיל.[5] נוסף להגדרה זו, הצעת חוק המשתתף החופשי, התשס"ה-2015[6] אשר מונחת מזה מספר שנים על שולחנו של המחוקק ועד היום טרם התקבלה, מספקת ראשית הגדרה חקיקתית ועל פיה משתתף חופשי הוא בעל מקצוע או בעל ידע מיוחד שהתקשר בחוזה עם מזמין לשם ביצוע עבודה אישית, שלא על בסיס קבוע ושלפחות 75% מהכנסתו מיגיעה אישית באותה תקופת השתכרות מקורם בהתקשרות עם מזמין אחד. על פי ההצעה, כל מי שעומד בקריטריונים אלו יזכה לתנאי העסקה כמו של עובדים שכירים גם אם היחסים לא הוגדרו כך מראש, ואלו שלא, יעמדו בתנאי עבודה כמו של כל עצמאי.

תחילה, כאשר אדם הוכר כמשתתף חופשי, הוא לא היה זכאי להגנות וזכויות מכוח משפט העבודה, ורק כאשר אופיין כעובד הלכה למעשה על פי מבחני הפסיקה, כלומר כאשר ההעסקה כמשתתף חופשי הייתה לא אותנטית ושימשה כמסווה ליחסי עבודה סטנדרטיים, הוא זכה לזכויות והגנות אלו. החלטה זו שונתה בפסק דין צדקא,[7] שם נקבע כי יש להעניק זכויות והגנות למשתתפים החופשיים בשל כך שבמקרים רבים קיימת תלות כלכלית של המשתתף החופשי כלפי מקבל העבודה העיקרי. בית הדין הארצי קבע כי יש לתקן את העיוותים שנגרמו למשתתפים החופשיים באמצעות הענקת חלק מהזכויות וההגנות שמקנה משפט העבודה מכוח מבחן התכלית הבוחן ביחס לכל זכות ספציפית את שאלת הזכאות.[8] יתרה מכך, בשנים האחרונות הפסיקה הקלה גם בשימוש במבחן התכלית על מנת לסייע ולהעניק בכל זאת חלק מהזכויות, כמו למשל הזכות לפיצויי פיטורים, גם במצבים בהם הוכרע כי המדובר בקבלן שירותים עצמאי ולא משתתף חופשי.[9]

הלכות אלו נקבעו כבר לפני מספר שנים, ואולם, נדמה כי הדיון בפסיקה אודות המשתתפים החופשיים, הופך עם השנים לרלוונטי יותר ונוגע לקבוצות רבות מאוכלוסיית העובדים. שכן, הדיכוטומיה המסורתית אשר מוצגת בחקיקה בין עובד שכיר ועצמאי מטשטשת את המגוון העשיר הקיים היום בכל הקשור להעסקת עובדים שאינם שכירים במובן הקלאסי של המילה. אומנם, בישראל, נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה אודות שוק העבודה בישראל אינם מגלים באופן רשמי את גודל ממדי התופעה, בשל כך שהיא לא נמדדת באופן ממוקד. יחד עם זאת, ניתן להבחין בעליה הדרגתית של כמות העצמאים אשר אינם מעסיקים עובדים בעשור האחרון בישראל,[10] נתונים המספקים הצצה על ממדי העסקת פרילנסרים בשווקים השונים במשק הישראלי. העלייה בכמות הפרילנסרים המועסקים אין בה כדי לבטל את הבעייתיות הכרוכה בהעסקתם כמו גם את החשיפה של המעסיקים לתביעות על רקע של יחסי עבודה, כפי שניתן יהיה לראות בפסק הדין שאציג להלן, גם בשווקים אשר לא נהגו להעסיק בעבר פרילנסרים. שכן, העלייה בכמות הפרילנסרים בישראל חושפת לא רק את המעסיקים לקשיים רבים אלא גם את הפרילנסרים עצמם. אחת הטענות המושמעות היא כי בשל היעדר חקיקה ורגישות מטעם מוסדות המדינה, הפרילנסרים כורעים תחת נטל המסים הכבדים המוטלים על עצמאים, וסובלים מהיעדר תשלום זכויות סוציאליות המוענקות לעובדים. ואכן, לאחרונה החלו לקום התארגנויות פרילנסרים ועצמאים למען שיפור תנאיהם והשגת תיקוני חקיקה שונים.[11]

פסק הדין שאציג להלן אם כן, מהווה דוגמא להתקשרות בין שני צדדים, אשר ברבות השנים הוכרה כיחסי עבודה, על אף שלא הוגדרה כך לכתחילה. הכרה זו השיתה הוצאות לא מבוטלות על המעסיק, בעל בית דפוס, על אף שלא תכנן זאת ולא היה מודע למבנה התעסוקתי המורכב אליו הוא נכנס.

פסק הדין בעניין יגאל אורמן נגד חגי דוד[12].
בינואר 1999, החל מר אורמן, התובע, לעבוד בבית הדפוס של מר חגי דוד. בין הצדדים לא נחתם חוזה עבודה או הסכם עסקי והצדדים התנהלו על פי הסכמים בעל פה כאשר הצדדים חלוקים ביניהם באשר לתוכנם. התובע טוען כי הוא עבד כשכיר, ואולם המעסיק טען להגנתו כי התובע גויס כפרילנסר ושותף. לאחר תשע שנות עבודה משותפת סיים התובע את עבודתו בשל כך שפוטר. העובד הגיש תביעה בבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע וטען בכתב התביעה כי על אף ההסכמות הרשמיות ההתחלתיות, למעשה הוא עבד כשכיר במשך תקופה של תשע שנים בתפקיד של מפעיל מכונת דפוס, התקנות ושירות לקוחות ופוטר כיוון שעמד על זכויותיו על פי דין. המעסיק הנתבע מר חגי דוד, טען להגנתו כי התובע התחיל לעבוד אצלו כשותף וכפרילנסר בשבע השנים הראשונות, ורק בשנתיים האחרונות הפך להיות עובד שכיר. לאחר פיטוריו הגיש העובד מר אורמן תביעה להכרה בקיום יחסי עובד-מעביד וכן תשלום זכויות סוציאליות, מכוח צו ההרחבה בענפי המלאכה והתעשייה הזעירה.

בית הדין האזורי לעבודה דן בתביעה ופסק כי על אף טענות המעסיק, לא התקיימו בין הצדדים יחסי שותפות. בית הדין בדק את הראיות שהוצגו בפניו והבהיר כי אין הוכחות להקמת שותפות, הצדדים לא נהגו מנהג שותפים והשליטה על בית הדפוס הייתה בבעלות מלאה של הנתבע. עוד הובהר כי העובדה שהתובע העביר כספים לעסק לצורך ביסוס השותפות, לא שכנעה את בית הדין.

באשר לשאלת מעמדו כפרילנסר, נקבע כי בין הצדדים התקיימו דווקא יחסי עובד-מעביד במשך כל תקופת העבודה. לצורך ההכרעה השתמש בית הדין במבחן המעורב ובמיוחד במבחן ההשתלבות אשר שימש כדי לבחון את הצד החיובי ואת הצד השלילי של היחסים. הצד החיובי של ההשתלבות שימש כדי לבחון האם התובע השתלב בעסקו של המעסיק, והיה חלק מהמערך הארגוני. הפן השלילי סייע לבחון האם מבצע העבודה ביקש לבצע אותה במסגרת עסק עצמאי משלו. היבטים נוספים שנבחנו הם הקשר האישי, הכפיפות, אספקת כלי עבודה, תלות כלכלית, אופן הצגת ההתקשרות בפני צדדים שלישיים, בלעדיות הקשר, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו.

מבחינת הפן החיובי של ההשתלבות נקבע כי התובע השתלב בבית הדפוס כיוון שהוא ביצע את כלל העבודות בתחום הדפוס, וזאת על רקע יכולותיו המקצועיות. היו לו שעות עבודה קבועות וברורות, והוא לא היה גורם חיצוני למערך הארגוני של הפעילות השוטפת של בית הדפוס. באשר לפן השלילי, הרי שנקבע כי בעל העסק צריך לשאת בעול ההשקעות ובאמצעי הייצור שכן המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנות הפסד. במקרה הזה, התובע לא נשא בנטל ניהול בית הדפוס, וניהול הכספים היה מופקד בידי הנתבע, כאשר התובע לא הנפיק חשבוניות ולא ניהל ספרים.

במיוחד חשוב לשים לב לקביעה כי עובד יכול להיחשב לא רק עובד בשני מקומות עבודה אלא עצמאי בעסק שלו ושכיר בעסק של מעבידו. כלומר, עצם קיומו של עסק בבעלות העובד אין בו כדי לבסס את הטענה של היותו של התובע פרילנסר אצל מעסיקו שכן הבחינה אשר נעשית היא האם העוסק נתן שירותים לבעל העסק באמצעות העסק העצמאי או כשכיר ללא קשר לעסקו הפרטי.

בתום ניתוח הנסיבות והעובדות קבע, כאמור, בית הדין את קיומם של יחסי עבודה לכל אורך התקופה ובשל כך נפסקו לטובת התובע זכויות רבות ונוספות והן: פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, אי הפרשות לפנסיה, חופשה שנתית, דמי הבראה, מענק חג (זכות מכוח הסכם קיבוצי), תוספת ותק וקרן השתלמות. נוכח פסק דין זה הגיש הנתבע ערעור לבית הדין הארצי[13], אשר נסוב בין היתר סביב השאלה האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים בשבע השנים הראשונות להעסקתו של התובע. המערער, הוא הנתבע, שב וטען כי בשבע השנים הראשונות המשיב היה פרילנסר אמיתי, כיוון שכל עבודתו הייתה להביא עבודות לבית הדפוס וכתוצאה להתחלק ברווחים. בהתאם, גם רווחיו היו גבוהים מזה של עובד שכיר רגיל. בית הדין הארצי לא קיבל את טענות המערער וחזר וקבע כי הלכה למעשה התקיימו בין הצדדים לכל אורך התקופה יחסי עבודה. הוא ביסס את טענתו על ממצאי בית הדין האזורי, חיזק את מסקנותיו והבהיר כי גם אם שכרו של התובע נגזר מתקבולי הדפוס מעבודות שהושגו על ידו, אין בכך כדי לשלול את מעמדו כעובד, שכן שכרם של עובדים רבים מחושב באחוזים מהמכירות שבוצעו על ידם. סוף דבר הוא שכנגד הנתבע, בעל בית הדפוס, נפסקו הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בנוסף על הסכום הכולל אשר נפסק כנגד הנתבע בבית הדין האזורי, סך של 40,500 ₪.

מספר דגשים לקראת העסקתם של פרילנסרים
כך, בסופה של הפרשה, המעסיק שהוא בעל בית דפוס, ענף שאינו ידוע ככזה אשר לרוב מניב מחזור מכירות גדול מאוד לבעליו, נאלץ להתמודד עם פסיקה המובילה להוצאה לא מבוטלת בשל האופן שבו הוגדרו היחסים לאורך השנים. זאת, על אף שיתכן ובמועד תחילת ההתקשרות בין הצדדים, המעסיק היה משוכנע כי הוא כורת הסכם עם פרילנסר. תדהמתו של המעסיק המגולמת בערעור שהגיש תוך חזרה עיקשת על טענותיו בכתב ההגנה משקפת ככל הנראה את הפער בין רצונו החוזי האותנטי ובין האופן שבו בית הדין לעבודה תפס את היחסים בין הצדדים.

מבלי לעמוד על שאלת תום ליבו של המעסיק או לחלופין של העובד במקרה דנן, מובן לכל כי על מנת להימנע מתוצאות מסוג זה יש מקום וצורך להגדיר בצורה שאיננה משתמעת לשני פנים את אופי היחסים באמצעות הסכם התקשרות מפורט. זאת ועוד, במידה שהיחסים משתנים במהלך ההתקשרות, ראוי לערוך ולשנות בהתאם את הסכם ההעסקה ולא להשאיר הסכם התקשרות של פרילנסר שעה שהעסקה מהסוג הזה איננה אותנטית. אי הסדרה זו תחשוף את המעסיקים לתביעות ואת הפרילנסרים במסווה לתנאי שכר ירודים, היעדר תנאים סוציאליים במשך שנים רבות, ונטל תשלומים כבד מצד המדינה המזהה אותם כעצמאים. עוד יש לזכור כי נטל האחריות על ההתאמה בין החוזה ואופן ההתקשרות מוטל על המעסיקים מכל התחומים במשק הישראלי ולא ניתן להעביר את נטל את האחריות על הפרילנסר בטענה שזו רצונו או בחירתו. לפיכך, על המעסיק לוודא כי לכל הפחות הפרילנסר:
– איננו עובד באופן יומי ושוטף במשרד המעסיק.
– אין לו שולחן משלו בבית העסק והמעסיק לא מספק לו כלי עבודה. אבהיר כי מחשב נייד אף הוא כלי עבודה.
– המעסיק אינו ספק העבודה היחיד והעיקרי.
– ההתקשרות לא מאפשרת לפקח על זמני עבודתו של הפרילנסר.
– לא נקבעו ימי ושעות עבודה קבועים לביצוע העבודה.
– הוא לא נדרש להיות זמין כל עת וכל זמן לצורך ביצוע העבודה.
– הוא לא משתתף באופן קבוע בישיבות צוות.
– יש לו עסק משלו גם אם הוא לא מעסיק עובדים. במידה והוא מעסיק עובדים, הרי שסיכויים גבוהים הם כי אותו אדם לא יוגדר כעובד או משתתף חופשי, אלא כקבלן עצמאי.

לסיכום, קיים הבדל בהתקשרות של מעסיק עם עובד שכיר לעומת עם פרילנסר וקבלן שירותים עצמאי. פרילנסרים אינם שכירים, ואולם בכל זאת לפרילנסר יש זכויות מכוח משפט העבודה כאשר כל עוד החקיקה לא מסדירה זאת, היקפם לא עד הסוף ידוע. לפיכך, בעלי עסקים צריכים לזכור, להתחשב בכך מבחינת תקציבית ולהקפיד על מבנה העסקה שהולם את ההסכמות הראשוניות.

 

[1]  מומחית לדיני עבודה ומשאבי אנוש ודוקטורנטית לסוציולוגיה של התעסקוה, אוניברסיטת בר-אילן. B.A בפסיכולוגיה וסוציולוגיה מאוניברסיטת תל-אביב, LL.B במשפטים מאוניברסיטת תל-אביב, M.A בלימודי מגדר מאוניברסיטת תל-אביב
[2] שני פסקי הדין הבולטים והמובילים הם בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4) 628 וכן ע"ע 300274/96 צדקא-מדינת ישראל-גלי צה"ל, פ"ד לו(2001) 625.
 [3]המבחן העיקרי בו נעשה שימוש בפסיקה לזיהויו של המשתתף החופשי, הוא המבחן המעורב ובמרכזו מבחן ההשתלבות. הכרעת בית המשפט מתקבלת משקלול מבחני המשנה ומתן משקל לכל אחד מהם על פי הנסיבות. במסגרת מבחני המשנה ייבחנו אופיו האישי של העיסוק, יחסי הכפיפות ואופן הפיקוח על העבודה, מי המספק את כלי העבודה, צורת ניכוי מס ההכנסה והתשלומים לביטוח לאומי ומע"מ, וכיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם. (ראה למשל ע"ע 300256/98, אורי אייזיק –תה"ל, תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817.)
[4]ע"ע 300274/96 צדקא-מדינת ישראל-גלי צה"ל, פ"ד לו(2001) 625.
[5]דברי השופט אדלר, שם.
[6] הוגשה ליו"ר הכנסת והסגנים והונחה על שולחן הכנסת ביום י"ט בתמוז התשע"ה – 6.7.15
[7]שם.
[8]שם.
[9]בעב (י-ם) 3348/94 ציפורה בשן נ' מדינת ישראל, שירות התעסוקה, נקבע כי על אף שהתובעת נמצאת מחוץ ליחסי עבודה מסורתיים, ובגדר נותן שירותים עצמאי, הרי שעל פי מבחן התכלית יש לראותה כעובדת ולצורך זה בלבד לתת את חובת מתן ההודעה המוקדמת (אשר ניתנה לה) ואת חובת תשלום פיצויי הפיטורים בגין התקשרות רבת שנים.
[10]הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, עוסקים ופדיון בענפי הכלכלה על פי מס ערך מוסף 2011-2013.
[11]הארגון הוותיק הפועל בנושא הוא להב (www.lahav.org.il), וכיום גם קמה התארגנות המכונה הסתדרות העצמאים והעסקים הזעירים הפועלת במטרה להנגיש מידע הקשור לעצמאים, ליזום ולקדם חקיקה מיטיבה, למען הקטנת נטל המס ועוד. ניתן לקרוא עוד על פעילותם באתר האינטרנט שכתובתו www.histadrutse.org.il.
[12]  סע (באר שבע) 35142-05-11 – יגאל אורמן נ' דוד חגי, תק-עב 2014(2), 10245(12/05/2014)
[13]  עע 31110-06-14 – חגי דוד נ' יגאל אורמן, תק-אר 2016(3), 316(17/07/2016)

עו"ד חן קוזינץ

עו"ד חן קוזינץ הינה בעלת LLB ו-BA בפסיכולוגיה, שניהם מאוניברסיטת תל-אביב. MA מאוניברסיטת תל-אביב במסלול מחקרי - תיזה בנושא פערי השכר בשוק העבודה בין נשים לגברים.
ניסיון רב בניהול משאבי אנוש, בין היתר בקבוצת קידום, חברת ההשכלה הפרטית הגדולה בישראל המעסיקה למעלה מ-800 עובדים.
כיום עובדת כעורכת דין במשרד המתמחה בתאונות עבודה, תקיפות מיניות, התעמרות בעבודה, רשלנות רפואית ונזקי גוף.