הקמתם עסק, טיפחתם אותו, השקעתם בו מדמכם וממיטב כספכם, העסק משגשג, ואתם מרגישים שאתם יכולים עכשיו לשבת על זרי הדפנה, כאשר בעלי עסקים מגיעים אליכם, ומבקשים להקים סניפים של העסק שלכם, ולחלופין, אתם יזמים שחושבים שיכולים לחקות את ההצלחה של סניף אחר של עסק אחר, ורוצים לקנות זכות זיכיון מאותו עסק מצליח שראיתם.
תהיתם פעם איך משפט העבודה מסתכל על הנושא הזה?

הנושא אינו פשוט כלל ועיקר, הרי כל עובד שייכנס למקום העסק שלכם, ייראה בכניסה לעסק (ואין זה רלוונטי אם עסקינן בחנות או ממכר מזון), את שם המזכה, כאשר הלוגו של המזכה יתנוסס בגאון גם על החשבונית שלכם, מה גם שבמרבית הזיכיונות נהנה המזכה מתמלוגים המבוססים על המחזור החודשי של הזכיין, האם ניתן לראות בכך יריבות תעסוקתית[1]? חשוב לא פחות, האם הזכיין עצמו, יוכל לטעון לפתע, כי הוא עובד המזכה?

אין מחלוקת, כי בהסכמי זיכיון נכתב באופן ברור, שבין המזכה ובין הזכיין, לא ישררו יחסי עובד – מעסיק, יחד עם זאת, בית הדין הארצי לעבודה הבהיר לא אחת, כי אין הוא מתייחס לכתוב בהסכם כ"דברי אלוהים חיים", אלא בוחן את מערכת היחסים שאירעה. יוזכר, כי לא זו בלבד שהמזכה מכתיבה לזכיין את התנאים, אלא שעסקינן בירידה לרמת המחירים, לבוש העובדים, ואף המקום מהם ירכוש את חומרי הגלם (בדגש על מסעדות).

יחסי עובד – מעסיק בין זכיין ומזכה

יחסי עובד – מעסיק, אינם נתונים לפירוש על פי השם אותו קבעו להם הצדדים להסכם, אלא הם סטטוס, אותו על בית הדין לעבודה לפרש, בהתאם למהות היחסים בפועל, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה[2].

בית הדין נוהג לערוך כיום מבחן משולב/מעורב, המשלב בין מספר מבחנים, להם הוא נותן משקל משתנה בהתאם לנסיבות העניין. המרכיב החשוב ביותר במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, אולם ישנם גם מספר מבחני משנה, בהם מבחן הקשר האישי, מבחן הכפיפות והפיקוח, אספקת כלי עבודה, ערך ניכוי מס הכנסה במקור, תשלום מע"מ ודמי ביטוח לאומי, בלעדיות במסגרת שעות העבודה, התמשכות הקשר, סדירותו ורציפותו[3].

כך למשל, הסכמי זכיינות רבים מחייבים את הזכיין להיות בעלים באחוז קבוע מהיישות המשפטית אשר תקבל את זכות הזכיינות, ואף קיים איסור על הסבת הזכויות בזיכיון, כלומר, עסקינן במצב בו למעשה נדרש שירות באופן אישי.

שאלה דומה, עולה גם בשאלת עיצוב ומיתוג המקום. על מנת לפתוח את הזכיינות, נדרש הזכיין למצוא מקום שיאושר על ידי המזכה,לערוך שיפוץ על ידי בעלי מקצוע מטעם המזכה, כאשר לבסוף, בחלק לא מבוטל מן המקרים, המזכה היא זו שתחתום על הסכם השכירות, ואילו הזכיין יהיה לכל היותר בר רשות. בנושא דומה, המזכה לרוב מחייבת את עובדי הזכיין להגיע בקוד לבוש קבוע, כמו שקיים בכל סניפי הרשת. יש לזכור, כי על פי רוב, מקומות מרכזיים מושכרים לשנים רבות, מה שמחבר אותנו גם למבחן התקופה ורציפותה. כאשר נוסיף לכך גם את העובדה שהמזכות נוהגות לחייב את הזכיין לרכוש את המצרכים מספקים באופן בלעדי, כאשר אף דרך ההצגה וההכנה (במקרים של מזון), מוגדרים באופן ישיר, כאשר במקרים של רשתות מזון, מחוייבים הזכיינים אף לדרך הכנת המזון, לרבות מומחיות של המבשלים.

המגבלה האחרונה מובילה אותנו באופן ישיר למגבלה נוספת, אותה מטילות מזכות על פי רוב, היא האיסור על הזכיין לקבוע מה יהיו המחירים בסניף אותו הוא מנהל, ואף לא מה יהיו שעות הפתיחה.

ומגבלה עיקרית אחרונה לפרק זה, היא האפשרות לקחת את מושכות הניהול לידי המזכה. בהסכמי זיכיון רבים, נמצא סעיף במסגרתו מקום בו המזכה אינה שבעת רצון מהתנהלותו של הזכיין, לרוב כתוצאה מהיעדר הכנסות, תהא המזכה זכאית להכניס מנהל מטעמה לסניף הזכיין, אשר ינהל אותו תקופה מסויימת, עד אשר אותו סניף יתאזן לשביעות רצונה של המזכה.

לעומת המבחנים האלו, ישנם כמובן מבחנים, בהם נראה שהתוצאה תהא דווקא היעדר יחסי עובד – מעסיק.

לדוגמא, דרך ניכוי מס הכנסה במקור, תשלום מע"מ ודמי הביטוח הלאומי, אשר כולם משולמים באמצעות הזכיין.

כך גם לגבי העסקת העובדים, על פי רוב, המזכה אינה מתערבת בשאלה מי הוא העובד, אלא האם הוא בעל הכישורים הנדרשים לבצע את עבודתו בסניף הזכיינות שלה.

המזכה אינה מתערבת בחלוקת העבודה בתוך סניף הזכיין, ולמעשה מקום בו מבקש עובד לעבוד שעות נוספות, או משמרות קצרות במיוחד, כלל אינו עולה בפני המזכה. כך גם לעניין השאלה למי הסמכות להעסיק ולפטר את העובדים באותו  סניף, על פי רוב (ואולי אף אם בכלל), המזכה כלל אינה מתערבת בשאלה, מי יועסק ומי יפוטר בסניף, אלא במקרי קיצון.

יחסי עובד – מעסיק בין עובד הזכיין ומזכה

כאילו שהבעיה המתוארת לעיל אינה מספקת, הרי שיכולים להיות מקרים, בהם יכול עובד הזכיין לתבוע ישירות את המזכה כמעסיקו.

ראשית, יש לזכור, כי במרבית הסכמי הזכיינות נקבע, כי הזכיין מחויב לשאת באחריות משפטית לכל תביעה שתוגש נגד המזכה בגין כל שאירע בסניף שלו, ואף לשאת בעלויות המשפטיות של המזכה, בין אם באמצעות מימון עוה"ד של המזכה, ובין אם בשכירת עו"ד אחד לשניהם.

בבוא בית הדין לבחון את שאלת היות המזכה מעסיקה ולכל הפחות חבה בזכויות העובד, הרי שיהיה על בית הדין לבחון את השאלות, בהתאם לפסק הדין בעניין עליאה[4].

השאלה הראשונה אותה יהיה על בית הדין לבחון, היא האם וכיצד יש לראות את המזכה, האם עסקינן בהפרדה אמיתית, או שמא עסיקנן בהפרדה לצורך ההפרדה בלבד. יש לזכור, כי כפי שהובהר לעיל, המזכה היא זו שקובעת את מרבית התנאים של העובדים, לרבות שעות הפתיחה של מקום העסק והלבוש.

שאלה נוספת שיש לבחון במסגרת מבחן יחסי העבודה, היא למי הסמכות לפטר או להעסיק. במקרים בהם מעביר המזכה הכשרה לעובדי הזכיין, בין אם בחצרי הזכיין ובין אם במקום אחר, והמזכה הוא זה שקובע בפועל, מי מוסמך ומי לא, הרי שהמזכה יכול להיחשב כמעסיק[5]. עוד ראוי לזכור, כי למזכות רבות ישנו ספר נהלים, במסגרתו ישנה התייחסות לדרך התנהלות העובדים בחצרי הזכיין. אי קיום נהלי המזכה מהווה עילת פיטורים לגיטימית כשלעצמה, אולם מקום בו הסיבה לפיטורי העובד היא קריאה ישירה של המזכה, עלולה לחזקה אצל בית הדין את התחושה, שהמזכה היא המעסיקה האמיתית, ולכל הפחות מעסיקה במשותף.

לעומת זאת, ישנן לא מעט סיבות, במסגרתן בית הדין יכול לטעות ולקבוע שלא התקיימו יחסים בין העובד והמזכה.

כך למשל, מקום בו תוכיח המזכה, כי מערכת היחסים בינה ובין הזכיין משמעה שימוש בשם הרשת ובמוניטין לו דאגה המזכה, יש בה כדי לשכנע את בית הדין, כי עסקינן במערכת אותנטית של זכיין ומזכה, בדגש על מקרים בהם יציגו הצדדים את הסכם הזכיינות ממנו ניתן ללמוד זאת.

סיכום

כאשר עורכים הסכם זכיינות, וגם כאשר מקיימים אותו, יש לבחון את כל השאלות שהועלו לעיל, על מנת לבחון ולהימנע מכל אותם כשלים שהועלו לעיל, אשר עלולים להפוך את החברה שלכם ממזכה למעסיקה.

ויובהר, אין מחלוקת, שניתן לעשות זאת, אולם יש להקדיש מחשבה רבה להסכם הזכיינות, ולתת מעט חבל לזכיין, על מנת שלא יוכל להיחשב כעובד המזכה, ובוודאי שלא עובדיו.

[1] ר' לעניין זה תע"א 8421/09 EBUKA PETER נ' זוהר שמחי.

[2] ר' לעניין זה ע"ע 300274/00 צדקא נ' מדינת ישראל, פד"ע לו 625

[3] ר' לעניין המבחנים דבע לא/3-27 עירית נתניה – בירגר, פד"ע ג' 177, 628; ע"ע 30021/98 טריינין – חריש ואח', פד"ע לז, 433).

לעניין השקלול ר' דב"ע מח/137-3 אדר – פרסום מלניק בע"מ, פד"ע כ' 60.

[4] דיון נב/142-3 (ארצי) חסן עליאה אלהרינאת‎ ‎– כפר רות ‏, פ"ד כד(1) 535

[5] ר' לעניין זה עע (ארצי) 646-09 אברהם בבר טוויזר נ' מאפיה מרחבית קריית שמונה (1986) בע"מ, תב"ע (עבודה ארצי) שם/3-129 יוסף הרשקוביץ – מדינת ישראל, יב(1) 255 (1981); דיון (עבודה ארצי) מה/3-25 משה קיפניס – "עזרה" – אגודה שיתופית לשירותי ניקיון בת"א בע"מ, יז(1) 014 (1985)