לפני כעשור, ביום 6.7.2008 פורסם בספר החוקים תיקון 24 לחוק הגנת השכר. תיקון 24 משקף למעשה את הפעם ה-24 שבה תוקן החוק מאז חקיקתו בשנת 1958, אולם לאור חשיבותו ביחסי העבודה – הוא זכור עבור רובנו עם מספרו הסידורי. אני תוהה אם מי מאתנו זוכר למשל את תיקון 23 לחוק הגנת השכר, או אפילו את תיקון 44 שהתקבל הרבה אחרי, ללמדך כי "תיקון 24" אינו רק בעל מימד כמותי שמשקף את מספר הפעמים שבהן תוקן החוק, כי אם מעיד על שינוי עקרוני שהיווה מהפכה של ממש.
תיקון 24 לחוק הגנת השכר קבע, בין היתר, את השינוי בנטל ההוכחה בתביעות של עובדים לשעות נוספות.
תיקון 24 לחוק הגנת השכר נכנס לתוקפו ביום 1.2.2009 ולכן כשאתייחס להלן לתקופה שטרום התיקון – הכוונה לתקופה שעד ליום 31.1.2009.

תקופת טרום התיקון
בתקופה שקדמה לתיקון 24, לא הייתה בחוק הוראה לעניין נטל ההוכחה בתביעה לשעות נוספות, ובתי הדין לעבודה החילו לגבי תביעות כאמור את הכלל הבסיסי שלפיו "המוציא מחברו עליו הראייה". במילים אחרות: בתקופה שטרום התיקון – עובד שעתר לתשלום בעבור עבודה בשעות נוספות – נדרש להוכיח את עצם העבודה בשעות נוספות וכן את מספר השעות שעבד לטענתו מידי יום ביומו. בתי הדין לעבודה חזרו ופסקו בתביעות מסוג זה כי "התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שעבד בשעות נוספות, אלא גם את מס' השעות הנוספות שעבד בפועל" [1]. לכלל האמור נקבע חריג – והוא כשהעובד הוכיח מתכונת עבודה קבועה. במקרה כגון זה, עת העובד הוכיח מתכונת עבודה קבועה, ואף הוכיח כי מתכונת זו כוללת בחובה עבודה בשעות נוספות – הוא לא נדרש להוכיח רישומים אותנטיים לשעות עבודה בפועל. כך לדוגמא, עובד שמועסק בחנות בקניון, אשר מוכיח כי היה העובד הבלעדי באותה החנות, וכי עבד בכל השעות שבהן החנות הייתה פתוחה לקהל (על פי שעות הפתיחה של החנויות בקניון) – יהיה זכאי לגמול שעות נוספות על פי הכלל של מתכונת עבודה קבועה. עובד כאמור לא יידרש להוכיח את שעות עבודתו בפועל כתנאי לזכייה בתביעה, שכן עצם העבודה במתכונת קבועה שכללה בתוכה שעות נוספות – היא שמזכה את העובד בגמול מיוחד עבור עבודתו [2].

ברבות השנים הגמישו בתי הדין לעבודה את הנטל החל על עובד המבקש לקבל גמול בעבור עבודה בשעות נוספות, ותביעות כאמור התקבלו גם במקרים שבהם הוכחה "תופעה" של העסקה בשעות נוספות ללא תשלום גמול שעות נוספות כמתחייב מהדין; במקרים שבהם הדרישה להוכחה מדויקת של שעות העבודה אינה הולמת את נסיבות יחסי העבודה, כבמקרה של עובדים סיעודיים וכו'.

כמו כן, בשנת 2008 שינה בית הדין הארצי לעבודה את פסיקתו הקודמת בנושא (במסגרת פסק הדין בעניין ימית ביטחון), וקבע כי "בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות חוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק [3]". בית הדין הארצי נימק את שינוי ההלכה כאמור בשינויים שחלו "במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן" בצורך "להבטיח כי העובדים מכל השכבות במשק יוכלו לממש את זכויותיהם על פי חוקי המגן" ולאור "הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי ציות לחוקי המגן".

לנוכח זאת נקבע בפסק הדין בעניין ימית ביטחון, כי יש לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעסיק את חובותיו הרישומיות – ולפיכך להעביר את הנטל אל המעסיק – להפריך את טענת העובד בדבר עבודתו בשעות נוספות.

תיקון 24 לחוק הגנת השכר
במסגרת תיקון 24 לחוק הגנת השכר נוסף לחוק סעיף 26ב. אשר עוסק, כאמור, בנטל ההוכחה. על פי סעיף זה – נטל ההוכחה יעבור למעסיק רק לגבי שעות העבודה של העובד השנויות במחלוקת, ובכפוף לכך שהמעסיק לא הציג רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה (ככל שהוא חייב לנהל פנקס כאמור).
כמו כן, נטל ההוכחה על המעסיק יחול רק לגבי 15 שעות נוספות בשבוע או 60 שעות נוספות בחודש.

קחו לדוגמא מקרה שבו המעסיק מודה שהעובד נדרש לבצע כ- 20 שעות נוספות בחודש (בממוצע) ומשלם לעובד תוספת גלובלית חודשית המשקפת עבודה ב-20 שעות נוספות. אותו מעסיק ששילם לעובד תוספת גלובלית והסדיר את היקף העסקתו של העובד לא ניהל רישום של שעות העבודה בפועל, בשל מתן אמון בעובד ולאור הרצון ההדדי של שניהם להעניק לעובד מרחב של חופש פעולה.
בתום יחסי העבודה בין הצדדים מגיש העובד תביעה לשעות נוספות ועותר לתשלום בעבור 60 שעות נוספות בחודש. המעסיק מצדו טוען שהעובד לא נדרש לבצע מעבר ל-20 שעות נוספות בחודש (בממוצע) אך אין בידיו רישומים של שעות העבודה כדי להוכיח את טענתו כאמור.

במקרה כגון דא – שעות העבודה השנויות במחלוקת הן 40 שעות נוספות בחודש, שכן 20 השעות הנוספות הראשונות אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, ואפילו יש תשלום בעדן במסגרת תוספת גלובלית ששולמה לעובד מידי חודש בחודשו. כמו כן, לגבי 40 השעות השנויות במחלוקת – אין למעסיק רישומי נוכחות מתוך פנקס שעות עבודה – ולכן לפי תיקון 24 לחוק הגנת השכר – המעסיק הוא זה שיידרש להוכיח כי העובד לא הועסק באותן 40 שעות נוספות.

למגינת הלב – לאחרונה ניתן פסק דין שבו גובשה בבית הדין האזורי לעבודה מסקנה שונה מן האמור לעיל, ועל אף שנפסק כי שולמה לעובד תוספת גלובלית אוטנטית בעבור עבודה בשעות נוספות – בית הדין האזורי לעבודה התעלם מתשלום זה, ובהיעדר רישומים על שעות העבודה של העובד – חייב את המעסיק לשלם לעובד גמול בעבור 60 שעות נוספות בחודש, מעבר לתוספת הגלובלית בעבור עבודה בשעות נוספות. על פסק דין זה הוגש ערעור על ידי הח"מ, מתוך תקווה כי בית הדין הארצי לעבודה יפרש את סעיף 26ב. לחוק הגנת השכר על פי העמדה המוסברת לעיל.

פסיקת בתי הדין לעבודה
בשנים הסמוכות לתיקון 24 לחוק הגנת השכר, בתי הדין לעבודה הגמישו עד מאוד את הנטל הראשוני שרבץ לפתחו של עובד שעתר לגמול שעות נוספות, ודי היה בכך שעובד "ירה באוויר" טענה לגמול שעות נוספות – כדי שבית הדין הנכבד יפסוק לו גמול זה. פסיקה בדרך זו היוותה לדעת הח"מ תמריץ להגשת תביעות לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות, באופן שהצריך את בתי הדין לעבודה "לחשב מסלול מחדש".
והנה – בעוד שבתחילה נפסק כי העובד אפילו לא נדרש להביא "ראשית ראייה" לחיזוק גרסתו העובדתית באשר לעבודה בשעות נוספות[4], ודי היה בכך שהציג גרסה עובדתית בתצהיר לרבות תחשיב של הסכום הנטען (ולו כאומדנא), הרי שאט אט החלו בתי הדין לעבודה לצנן את ההתלהבות – והחלה נושבת רוח אחרת מכיוונם.

במרץ 2017 ניתן בבית הדין הארצי לעבודה פסק דין מנחה בעניין נטל ההוכחה בתביעה לשעות נוספות (הלכת ריעני), ונקבעו במסגרתו 4 מצבים אפשריים [5]:
–  המצב הראשון – כאשר בית הדין משתכנע כי עלה בידי אחד הצדדים לשכנע בקיומה של עבודה בשעות נוספות בהיקף מסוים. במקרה שכזה ייפסק לעובד גמול בעבור עבודה בשעות נוספות על יסוד ההיקף שהוכח.
–  המצב השני – כאשר בית הדין משתכנע שהעובד עבד שעות נוספות, אך לא ניתן להוכיח את היקף העבודה מפאת היעדר רישום בידי המעסיק כנדרש. במקרה שכזה תחול החזקה הקבועה בסעיף 26ב. לחוק הגנת השכר, והמעסיק יחויב בתשלום לפי 15 שעות נוספות בשבוע או 60 שעות נוספות בחודש.
–  המצב השלישי – כאשר בתום ההליך השיפוטי כפות המאזניים נותרו מעוינות באשר לשאלה אם העובד אכן ביצע שעות נוספות. גם במקרה שכזה תחול החזקה הקבועה בסעיף 26ב. לחוק הגנת השכר, והמעסיק יחויב בתשלום לפי 15 שעות נוספות בשבוע או 60 שעות נוספות בחודש.
–  המצב הרביעי – כאשר בית הדין משתכנע שהעובד לא עבד בשעות נוספות. במקרה שכזה לא תחול החזקה הקבועה בסעיף 26ב. לחוק הגנת השכר (גם בהיעדר רישום שעות עבודה על ידי המעסיק) – והעובד לא יהיה זכאי לגמול בעבור עבודה בשעות נוספות.

מצב האם הוכחה עצם העבודה בשעות נוספות האם הוכח היקף העבודה בשעות נוספות התוצאה
ראשון כן כן ייפסק לעובד גמול שעות נוספות על יסוד היקף העבודה שהוכח
שני כן לא – לנוכח היעדר רישום מצד המעסיק ייפסק לעובד גמול שעות נוספות על יסוד החזקה הקבועה בחוק ועד 15 שעות נוספות בשבוע או 60 שעות בחודש
שלישי לא – כפות המאזניים נותרו מעויינות ייפסק לעובד גמול שעות נוספות על יסוד החזקה הקבועה בחוק ועד 15 שעות נוספות בשבוע או 60 שעות בחודש
רביעי לא – הוכח שהעובד לא עבד בשעות נוספות לא ייפסק לעובד גמול בעבור עבודה בשעות נוספות

בעקבות הלכת ריעני כאמור, המשיך בית הדין וחידד בפסיקתו את כל אחד מארבעת המצבים כאמור. כך לדוגמא, בפער של כחצי שנה בלבד, קבע בית הדין הארצי, כי "המצב השלישי" שנקבע בהלכת ריעני אינו מחייב את בית הדין לפסוק לתובע את כל 60 השעות הנוספות החודשיות, וניתן בהחלט לפסוק גם פחות – אם המעסיק הוכיח כי "פוטנציאל ההשתכרות" של העובד נמוך יותר[6]. ואכן, באותו מקרה כפות המאזניים נותרו מעויינות באשר לשאלה אם העובד הועסק בשעות נוספות, אך הוכח שלכל היותר הוא עבד בהיקף של חצי שעה נוספת ליום. לנוכח זאת הפעיל בית הדין הארצי את החזקה שנקבעה בסעיף 26ב. לחוק הגנת השכר, אך הוא לא חייב את המעסיק בתשלום 60 שעות נוספות בחודש, כי אם בתוספת של חצי שעה ליום בלבד על פי פוטנציאל ההשתכרות שהוכח.

לסיכום
רצוי ומומלץ שכל מעסיק ינהל רישום כדין לשעות העבודה של העובדים המועסקים על ידו. מעסיק שלא מנהל רישום כאמור עשוי למצוא עצמו מתגונן עם ידיים קשורות מאחורי הגב אל מול תביעה לתשלום בעבור שעות נוספות. ובכל זאת – גם אם אין ברשות המעסיק רישום כדין של שעות העבודה – עדיין אין משמעות הדבר שאבד כל סיכוי להדוף תביעה מופרכת לתשלום שעות נוספות – והמעסיק יידרש לשקוד על הפרכת גרסת העובד באמצעות ראיות חיצוניות אחרות או על ידי הפרכת גרסתו של העובד במסגרת חקירה נגדית. לחילופין, וככל שאין ברשות המעסיק כלים כדי להדוף את עצם העבודה בשעות נוספות – מוטב להתרכז בהוכחת פוטנציאל ההשתכרות של העובד – כדי שסכום הפיצוי שייפסק לעובד יהא נמוך מ-60 שעות נוספות בחודש וישקף את השעות שהעובד ביצע בפועל (אם בכלל ביצע).

לצד זאת – כולי תקווה כי בתי הדין לעבודה יפעילו את החזקה הקבועה בסעיף 26ב. לחוק הגנת השכר רק לגבי אותן שעות ששנויות במחלוקת, ולא יהא עירוב בין שעות כאמור – ובין שעות שהצדדים מודים בקיומן ועבורן שולם לעובד גם גמול הולם על פי הדין.

 

[1] עע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ
[2] עד"מ  19/06 מנשה מואס – אייל חדד
[3] ע"ע 209/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ – אלי אפרים ויוני רובין
[4] ע"ע (ארצי) 15546-05-11 שמעון בוסקילה – נתיבי מעיין אביב בע"מ; ע"ע 10219-12-12 אלעד אטיאס – מ.י.ר שירותי מזון בע"מ;
[5] ע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני-אליאסי שיווק בע"מ
[6] 27280-06-16 ניסים לנקרי – אינפורו פתרונות טכנולוגים חדשניים בע"מ

עו"ד נעמה שבתאי בכר

עו"ד שבתאי - בכר הינה שותפה ומנהלת מחלקת דיני עבודה במשרד "בכר שבתאי - עורכי דין". נושאת רישיון עריכת דין משנת 2004.
מספקת ייעוץ שוטף וצמוד לשורה של מעסיקים גדולים במשק, ובין היתר - מתן מענה לשאלות נקודתיות, עריכת חוות דעת, ניסוח מכתבים ומסמכים לגורמים שונים אצל המעסיק, וכיוצא בזה.
בשנים האחרונות, עם פרוץ ההתארגנויות הראשוניות במקומות עבודה, הייתה שותפה עו"ד שבתאי בכר לליווי מעסיקים גם בהיבט הזה.
במישור הקיבוצי, ליוותה עורכת דין שבתאי בכר גם מעסיקים שניהלו משא ומתן לחתימת הסכמים קיבוציים– לרבות הסכמים קיבוציים ראשוניים במקום העבודה.
לצד הייעוץ השוטף כאמור, עו"ד שבתאי בכר מתמחה בליטיגציה בערכאות השונות: בתי הדין לעבודה (אזוריים וארצי), בית המשפט העליון (בשבתו כבית משפט גבוה לצדק), ישיבות גישור, בוררויות, וייצוג בפני הרשויות השונות (כגון לצורך קבלת היתר ממשרד הכלכלה).
נוסף על האמור, עו"ד שבתאי בכר מרצה במקומות עבודה בתחום של מניעת הטרדה מינית (בשיתוף המיזם "גבול") וכן בתחומים נוספים הקשורים ליחסי עבודה ודיני עבודה.
עו"ד שבתאי בכר חברה גם בפורום דיני עבודה בלשכת עורכי הדין.
בין לקוחותיה של עו"ד שבתאי בכר בעבר ובהווה ניתן למנות חברות מזון, חברות תקשורת, חברות שמירה, חברות בנייה, חברות כוח אדם, חברות שירותים, תאגידים בנקאיים, תאגידים סטטוטוריים, חברות עירוניות ועוד.