האם יעלה בידי בית הדין לעבודה למגר את הסיווג הפיקטיבי ביחסי עבודה?[1]

עניינו של פסק הדין בפרשת כותה (פסק דין משולב, שניתן אגב דיון בשלושה תיקים שונים), שניתן לאחרונה, הנו בסוגיה המעסיקה את פסיקת בתי הדין לעבודה זה עידן ועידנים: בחינה בדיעבד של שאלת עצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק, והסעדים, שיש לפסוק לזכות תובע, שהוכר בדיעבד כעובד, אף שפורמאלית הועסק במשך שנים כעצמאי כנגד חשבונית.

הלכת כותה במבחן המעשה
הלכת כותה במבחן המעשה

שלושת המקרים שנדונו יחדיו בערעור זה עסקו בעניינו של מר כותה, מורה לריקודי עם שהועסק באמצעות חשבונית בעיריית רעננה; בעניינו של מר רבין, רו”ח שהועסק במשרד המשפטים באמצעות חשבונית; ובעניינו של מר לוי שהועסק לבקשתו בחברת זרעים גדרה בע”מ באמצעות חשבונית. כולם עתרו להכרה בדיעבד ביחסיהם עם מספקי העבודה כיחסי עובד מעביד בטענה, כי הועסקו בעצם בתבנית העסקה פיקטיבית של נותן שירותים.  בית הדין הארצי בחן שוב את  העקרונות לפיהם תוכר בדיעבד מתכונת העסקה פיקטיבית כמתכונת העסקה של יחסי עבודה וביקש לגבש הלכה אחידה ככל הניתן.

כב’ הנשיאה וירט ליבנה בפסק דינה רחב היריעה, עמדה בפירוט על האדנים עליהם מושתת משפט העבודה ותכליתו. כפי שציינה הנשיאה, משפט העבודה מעוגן בהצדקה להתמודד עם אי השוויון בכוח המיקוח שבין הצדדים, כאשר נקודת המוצא נותרה כשהייתה, היינו שפערי המיקוח הינם לטובת המעסיק[2]. כך, גם בנוגע לתופעה של העסקת עובד בתבנית העסקה פיקטיבית כעובד עצמאי בזמן שלמעשה הוא עובד לכל דבר.

כאשר עובד מועסק בתבנית העסקה פיקטיבית
כאשר עובד מועסק בתבנית העסקה פיקטיבית

בתופעה קשה זו, החוצה סקטורים שונים ומתקיימת בתפקידים שונים, ורלוונטית הן לעובדים המשתכרים שכר נמוך והן לעובדים המשתכרים שכר גבוה – פערי המיקוח במקרה הרגיל ניצבים לטובת המעסיק ולא לטובת העובד.

חשוב להבין, שאף אם העובד משתכר שכר גבוה, הרי תבנית ההעסקה הפיקטיבית, המונעת ממנו לקבל זכויות ולגלגל עלויות פנסיוניות וסוציאליות על המעסיק, עומדת בניגוד לחוקי המגן. כפי שהטעימה הנשיאה וירט ליבנה, בניגוד לדעה הרווחת בעבר כי עצמאיים הם בהכרח בעלי כושר השתכרות גבוה, עמדה ששימשה כהצדקה לאי-מתן זכויות סוציאליות לעצמאיים, הרי “העצמאיים כמו גם השכירים אינם מקשה אחת. חלק לא מבוטל מהעצמאיים הם בעלי עסקים קטנים עם מחזור רווחים שנתי נמוך, ורוב העצמאיים אינם מעסיקים עובדים”. ואם כך לגבי עצמאים, קל וחומר לגבי מי שמצוי בתבנית העסקה פיקטיבית של עצמאי. במרבית המקרים נקודת המוצא הנה, כי בתבנית העסקה פיקטיבית של עצמאי, עסקינן בעובד מוחלש הנתון בפערי מיקוח.

עוד הטעימה הנשיאה וירט ליבנה, כי “ניתן להביט על דיני העבודה כמקדמים שלל תכליות נוספות כדוגמת דמוקרטיה במקום העבודה, שוויון, כבוד האדם, אוטונומיה, יציבות וביטחון, יעילות, הגשמה עצמית וצדק חלוקתי”.[3]

אין כל ספק, כי כאשר עובד מועסק בתבנית העסקה פיקטיבית, הרי שתבנית העסקה זו פוגעת בתכליות היסוד שמשפט העבודה מבקש לקדם והן: ערכי יסוד השיטה וחובות מוגברות של תקנת הציבור, תום לב, סבירות יציבות וביטחון, בזכויות יסוד של כבוד האדם ושוויון ובערכים של הגשמה עצמית, יעילות, אוטונומיה של העובד ויציבות וביטחון ואף בדמוקרטיה במקום העבודה ובזכויות ההתארגנות.

יצירת פיקציות, דוגמת זו שאירעה, כפי שקבעו השופטים פה אחד, במקרהו של רו”ח רבין, שהשתלב כעובד לכל דבר בעבודת משרד המשפטים, ועניינו נדון לצד עניינו של כותה, היא תופעה קשה, שפשתה בשוק יחסי העבודה הציבורי והפרטי כאחד ומשגשגת בו מזה שנים רבות, תוך שבמציאות חיי המעשה, נוכח ממדי התופעה, עדיין חסרה הרתעה שיפוטית מתאימה.

שליחת עובד, שהמעסיק מעוניין להעסיקו אצלו, לפתוח לו תיק עוסק מורשה ברשות המיסים, ולעבוד תמורת חשבוניות היא פיקציה נפוצה מסוג אחד. צורה שנייה, שלא נדונה בפסק דין כותה, ונפוצה לא פחות, היא שימוש חסר תום לב בשיטה, הנדמית להיות מיקור חוץ לגיטימי והעמסת העובד הרצוי-הלא רצוי על ה-pay roll של חברה אחרת, שאינה חברת כוח אדם חוקית. חברה זו שמחה, אלא מה, לגזור קופון על העובד ולהתחזות למעסיקתו, מבלי שיש לה איתו דבר וחצי דבר למעט ריכוז נתוניו הכספיים והוצאת תלוש שכר תוך התחזות למעסיקתו. אלה יחסי עבודה משולשים, שכל תכליתם מיסוך בלתי חוקי של יחסי עובד-מעסיק בין העובד למעסיק בפועל. שני “המעסיקים” נהנים והעובד יוצא חסר, גם אם הוא מקבל שכר גבוה יחסית. מדינת ישראל בכובעה כמעסיק עושה שימוש נרחב ופסול בשיטה זו.

מרבית המקרים, שנתקלנו בהם במהלך עבודתנו כעורכי דין, העוסקים במשפט עבודה, אינם מקרים של “סיווג שגוי”, כלשונם המאופקת של המחקר המשפטי והפסיקה, אלא תבניות העסקה מתוכננות בצורה פיקטיבית[4], par excellence, אשר להן מספר מאפיינים ורקעים, שלאור שכיחותם הנם, לרוב, מצטברים :

הראשון, קיומם של פערי מיקוח, היינו העובד מעוניין בהצעת העבודה ומוחל בלית ברירה על סטטוס של עובד, ובלבד שיתאפשר לו לקבל את התפקיד המוצע לו על ידי מעסיק, שלא יתקשה, כנראה, להתקשר עם מועמד אחר בתבנית שכזו, אם המתעניין במשרה יתעקש ליהנות ממעמד של עובד.

פערי המיקוח אינם נחלתם של עובדים במקצועות בלתי אטרקטיביים. אף במקרים של עובדים במקצועות או בסקטורים, המשתכרים שכר גבוה ובמקצועות בהם לעובד יש ידע ויכולות (וכך מצופה מבעלי תפקידים בכירים או תפקידים בסקטורים, המשתכרים שכר בסולמות שכר גבוהים יחסית),[5] מרכיב הנגישות למידע של העובד ומרכיב “הידע” של העובד אין בהם כשלעצמם להטות את כפות המאזניים, הנוטים באופן מובהק לכיוון המעסיקים. כמו כן במקצועות, בהם העובדים מקבלים שכר גבוה וממלאים תפקידים בכירים – מדובר לרוב במעסיק מתוחכם ובעל כלים להיות מתוחכם, שהנו בעצמו בעל נגישות למידע וידע.

השני, המעסיק ידע והכתיב את מודל ההתקשרות.

כלומר העובד, אילו זה היה תלוי בו, היה מעדיף להיות מועסק מלכתחילה בסטטוס של עובד, ואין לו “תרומה” בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית, ומלכתחילה לא עלה בדעתו להירשם כעוסק מורשה ברשות המיסים.

השלישי, רצון לחסוך בעלויות

(לפעמים בעלות ישירה, ולפעמים בעלות עקיפה). כך, למשל, הקטנת סעיף הוצאות השכר בדו”חות הכספיים של החברה, מאחר שההוצאה בגין “נותן השירות” מצוינת בדו”חות הכספיים כהוצאה תפעולית ולא כהוצאות שכר.

הרביעי, רצון לאפשר את החלפת העובד (במקרה של העסקה באמצעות אחר) באמצעות פיטוריו העתידיים בקלות רבה

תוך עקיפת חובת השימוע וללא צורך בהגנות החלות על העובד מכוח החוק  בנסיבות של התפטרות, המזכה בפיצויי פיטורים, או התאמות מחמת מגבלות או התאמות לאור שינוי בעסק של המעסיק ובוודאי ללא מנגנוני הגנה בהסכמים קיבוציים. ובנוסף, קיפוח ומניעת זכויות אחרות: קידום בעבודה, קשרים חברתיים והתערות חברתית.

עקיפת מגבלה פנימית ומלאכותית של תקנים
עקיפת מגבלה פנימית ומלאכותית של תקנים

החמישי, עקיפת מגבלה פנימית ומלאכותית של תקנים

המולך השולט בכיפה בשירות המדינה, אך לא פחות מכך בחברות בינלאומיות, שמבכרות מסיבות חשבונאיות להציג חלק מעובדיהן כמשאב שנרכש באמצעות מחלקת הלוגיסטיקה ולא כעובד מן המניין;

השישי, לעובד קיימת תלות במעסיק, אשר באה בעיקר לידי ביטוי בתלות כלכלית וכמאפיין של פערי המיקוח.[6]

השביעי, ההתקשרות במתכונת ההעסקה הפיקטיבית הנה ממושכת ונעשתה במשך שנים.

כפי שציינה בפסה”ד השופטת אופק גנדלר: ” על פני הדברים, בעת יישום מבחן ההשתלבות חלוף זמן רב הוא נתון העשוי לשקול לצד התהוות יחסי עובד-מעסיק (אף אם מלכתחילה, בתלות בנסיבות העניין, ניתן היה להגיע למסקנה כי מדובר בקבלן), שכן יש בו ללמד לכאורה על השתלבות בעסקו של המעסיק ותלות בו”.[7]

השמיני, ניסיון להחליש את זכות ההתארגנות ולהקטין את יחידת המיקוח.

ברי, כי התקשרות עם עובד אחד כנותן שירותים לא תשפיע משמעותית בהיבט זה. ואולם כבר נתקלנו במעסיקים, המרבים בצורות העסקה פיקטיביות לסוגיהן, וכמה מאות כאלה משפיעים ללא ספק על יחידת המיקוח.

התשיעי, חוסר תום לב מובהק של המעסיק.

במקרים שבהם נתקלנו קיימת הייתה אפשרות להעסיק את נותן השירות במתכונת העסקה של עובד ומעסיק, וזה היה רצונו גם של נותן השירות. היו מקרים מובהקים של עבודה זהה במהותה, ובתפקיד מקביל, כתף אל כתף. באף מקרה לא ניתנה הצעה הוגנת וסבירה לקליטת העובד כעובד מן המניין ולסיום תבנית ההעסקה הפיקטיבית כנותן שירותים.

הפיקציות יוצרות קאסטות במקום העבודה, שלא בהתאם לכישורים או שכר, אלא על פי חלוקתם המלאכותית של העובדים ל”שלנו” ו”לא שלנו”, כביכול. התוצאה של הפיקציות הללו, בין אם העובד משתכר שכר נמוך או שכר גבוה, בין אם מדובר בפועל במפעל או בבעל מקצוע חופשי  –  היא יצירת עובדים מוחלשים. הדבר נכון הן לגבי עובדים בשכר ממוצע ומטה, והן לגבי עובדים בשכר גדול פי שלושה מהממוצע.

ניכר, כי המאפיינים של ההעסקה הפיקטיבית שאנו מזהים בפרקטיקה כעורכי דין עולים בקנה אחד עם העקרונות  והכללים המנחים, העומדים ביסוד רצון  בית הדין  להרתיע  ולמגר את התופעה הפסולה של העסקה פיקטיבית של עובד במעמד מתחזה של נותן שירותים עצמאי.

על כך נוסיף, כי בפסק הדין שניתן לאחרונה בעניין חיים זר נ’ מת”ש[8], פסק דין אמיץ ופורץ דרך שהחיל רטרואקטיבית יחסי עובד מעביד על אנשם מוגבלים, שהוחרגו כליל מיחסי עובד-מעסיק, כתבה הנשיאה וירט ליבנה,  כי “מר זר רוצה יותר מכל כי יכירו בו ובעבודתו רבת השנים כעובד ולא כמשתקם שעושים עמו חסד“.

מלים בסלע, אולם לדעתנו הדברים נכונים לא רק למוגבלים ולמשתקמים, אלא גם לטכנאי, למהנדס, למורה ולפקיד– כולם רוצים על פי רוב להיות מוכרים כעובדי העסק שבו הם עובדים. זהו צורך אנושי וחלק טבעי של החוזה הפסיכולוגי שבין הצדדים. ככזה הוא חלק מהזכות החוקתית לעבוד ומזכויות האדם החוקתיות לכבוד ולאוטונומיה. אף לא אחד מהעובדים מעונין, שייפטרו ממנו בנקישת אצבע צרדה ובצורה מנוכרת. אף לא אחד מהם מעוניין לעבוד כתף אל כתף עם עמיתים, הנחשבים עובדים לכל דבר ועניין ולמרות זאת להיחשב ל”אחר” או “פחות ערך”. בטח ובטח אם העובד מצוין בעבודתו ותורם לארגון לא פחות מעמיתיו.

הפיצוי הבלתי ממוני ככלי נוסף לגישה החישובית, המהווה מעין תחליף לגישה ההרתעתית

בית הדין הארצי לעבודה ישב על המדוכה וביקש להוציא תחת ידו אחת ולתמיד הלכה מחייבת, יציבה וברורה, שתיפסק פה אחד, ותביא לקצה את התנודות הפסיקתיות בנושא.

מחד גיסא,  עלה בידי בית הדין הארצי להגיע להכרעה בין שתי גישות שונות ששררו בפסיקה – הגישה ההרתעתית מזה, והגישה החישובית, מזה. בפס”ד כותה הושגה הכרעה ברורה פה אחד לטובת הגישה החישובית והגישה ההרתעתית נדחקה הצידה ככזו, (כפי שהסבירה גם השופטת גליקסמן בפסק דינה בעניין יוסף אילן על הכוונה של הרכב מורחב לגבש מתווה חלופי לגישה ההרתעתית).[9] כמתווה חלופי הרתעתי נפסק, כי מעתה ואילך, “נקודת המוצא” הנה לפסוק לזכות מי שהוכר כעובד פיצוי בלתי ממוני, כאשר “הנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק”[10] ואולם היקפו הושאר לשיקול דעתם של בתי הדין האזוריים.

כידוע, בתביעות מעין אלה דן בית הדין ראשית בשאלת מעמדו של מבצע העבודה, תוך שהוא עושה שימוש במבחן המשולב (מבחן פסיקתי ותיק) כדי להחליט אם העצמאי לא היה אלא עובד מן המניין. ולאחר מכן, אם הבחינה מביאה למסקנה, כי אכן התקיימו יחסי עבודה, אמור בית הדין לעבור לשלב השני, בו ייבחנו זכויותיו הכספיות של העובד וזאת על ידי השוואת עלות ההעסקה כעובד עם התמורה הקבלנית, בדיקה הידועה כגישה החישובית. בנוסף, אם המעסיק לא ישכנע אחרת או לא יוכח חוסר תום לב מצד העובד, ייפסק לזכות העובד פיצוי בלתי ממוני, שסכומו נתון להכרעתם של בתי הדין האזוריים, והוא, לצד ביטולה של הגישה ההרתעתית, החידוש העיקרי בפסה”ד. [11]

מורות ושינויים שמשפיעים על שוק העבודה
מורות ושינויים שמשפיעים על שוק העבודה

אשר לעיגונו של הפיצוי הבלתי ממוני כתחליף לגישה ההרתעתית – האמנם שינוי העתים? והאמנם יציבות?

אכן, “אין לכחד, שעם השתנות העיתים, משתנים אף הדינים עמהם”[12]. ו”בתי הדין לעבודה מחוברים כל העת לאשר מתרחש בשטח, ומעולם לא חששו מהמציאות המשתנה. משפט העבודה אינו קופא על שמריו.”[13] משפט העבודה הישראלי הוא מהמפותחים והמתקדמים, זאת, בין היתר בעקבות  הדינאמיות שלו והתפתחותו בעקבות שינויי העיתים[14], וזאת “לצד ההקפדה על הוודאות והיציבות המשפטית”.[15]

אכן בתי הדין לעבודה ידועים כטריבונלים משפטיים, שנוקטים משנה זהירות ויפה לכך המטאפורה שבה השתמש כב’ השופט רובינשטיין את עבודת ביה”ד הארצי לעבודה כך: “בית הדין הארצי נוקט שיטה זהירה של ‘עקב בצד אגודל’, כדי – מחד גיסא – שלא להטביע ספינות ותיקות, אך לתת נתיבה גם לספינות חדשות”.[16]

ברור לכל, כי “מתרחשים תמורות ושינויים שמשפיעים על שוק העבודה” בתקופה זו. הן שינויים טכנולוגיים והן שינויים אחרים. אין חולק, כי שינויים אלה יכולים להשפיע עתידית על תבניות ההעסקה. אולם בית הדין הדגיש, כי במסגרת הלכת כותה[17] אין הוא מביע עמדה בנוגע להתפתחויות השוק בנוגע לצורות ההעסקה,  ודיון חשוב זה חורג ממאמרנו.

עוד יש להביא בחשבון, שעובדים רבים במקומות עבודה רבים, והדבר בולט במגזר הציבורי, במיוחד לאור עידן הקורונה, עברו למתכונת העסקה, שבה חלק משבוע העבודה יתנהל במתכונת גמישה באמצעות טכנולוגיות. מדובר בעובדי מדינה ועובדי המגזר הציבורי לכל דבר ועניין לפי תבניות ההעסקה הקלאסיות של יחסי עובד- ומעביד.

אולם השינויים הללו לא השפיעו על ממדי התופעה הפסולה של העסקת עובד במתכונת העסקה פיקטיבית – תופעה המשתרעת על כלל הסקטורים, המקצועות ובעלי תפקידים.

על פניו נראה, כי בהלכת כותה ניסה בית הדין להתקדם אינקרמנטלית בנותנו את הבכורה לגישה החישובית, שהועדפה ממילא על ידי מרבית השופטים, ולהעביר את האלמנט ההרתעתי לפיצוי בגין נזק בלתי ממוני. הסיבה לכך נעוצה בחששו של בית הדין מליצור הרתעת יתר באמצעות פסיקת סכומים גדולים, שיטו את כפות המאזניים יתר על המידה. בפועל השימוש בכלי זה לא נעשה לעתים קרובות בפסיקת בתי הדין אלא במקרים של חוסר תום לב מובהק מצד המעסיק וניצול פערי מיקוח לרעה. הדבר דומה להימנעות בתי הדין מלפסוק פיצוי על הלנת שכר, אף שהחוק מאפשר זאת. אולם ככלל “המשפט מבוסס על מציאות עובדתית וחברתית נתונה” ו”עם השינוי בחיים נדרש השינוי במשפט”.[18] הלכת כותה שונה מעט בנוף הפסיקה, שלרוב ניתנת עקב שינוי ברוח הזמן, שינוי הדורש מענה בדמות כלל נורמטיבי חדש.

והנה, פסק דין זה ניתן מבלי שחל כל שינוי במציאות של התופעה הפסולה של העסקת עובד בתבנית העסקה פיקטיבית כעצמאי. ההיפך – העיתים ורוח הזמן בהקשר הקונקרטי של פסק הדין, דווקא לא השתנו. מה שהיה הוא שהווה בכל הקשור לפיקציות בתבניות העסקה, הנפוצות בכל המגזרים, ורק מיעוטן מגיעות לפתחו של בית הדין. בית הדין הארצי לעבודה קבע בפסק דין כותה כלל חדש-ישן בעוד שבשטח נותרנו במציאות עתירת פיקציות תעסוקתיות. אמת – הצורך בוודאות משפטית והתפתחות הדרגתית של הפסיקה חשוב ומובן, אך האמנם נוצרה כאן יציבות? ויותר מכך – לטובת מי?

השלכות הכלי של הפיצוי הבלתי ממוני במציאות הפרקטית של ניהול הליכים

הפיצוי הבלתי ממוני מורכב משני מרכיבים שעוזרים להגדירו: פיצוי תרופתי בגין זכויות בלתי כלכליות ופיצוי בעל אלמנט הרתעתי. להלן נפרט כל אחד ממרכיבים אלו:

  • ככלל, יש צורך לכמת בפיצוי הבלתי ממוני את הפסד הזכויות הלא כלכליות, שאינן נאמדות במבחן הגישה החישובית.

ככלל, “נזק שאינו ממוני הוגדר בספרות ובפסיקה כנזק שאינו חומרי ושאינו ניתן לשומה, כגון עוגמת נפש, עלבון, כאב וסבל, אי נוחות ופגיעה ברגשות”.[19] השימוש בכלי הפיצוי הלא ממוני נעשה בהרמוניה עם שדה משפט העבודה בהתאם להוראות חוק לרוב, המסמיכות את בית הדין לעבודה לפסוק פיצוי על נזק.

בפסקם פיצוי בלתי ממוני, לצד הגישה החישובית שמודדת מה הפסיד העובד שהועסק באמצעות חשבונית, השופטים כולם בפסק הדין כותה מסכימים, שהגישה החישובית מפספסת זכויות לא כלכליות של העובדים, שקשה לכמת: אפשרויות לקידום, הזכות למצות את מלוא הפרנסה בהתאם ליכולות העובד; הזכות לביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום העבודה, אפשרות לעבודה מאורגנת, אפשרות ליהנות מימי מחלה וחופשה. ולצידן גישה למכרזים פנימיים, זכות לשימוע לפני פיטורים, חלות של דיני איסור אפליה, של איסור הטרדה מינית בעבודה, של הגנה על חושפי שחיתויות, של חלות צו הרחבה חדש במשק. וכפי שציין סגן הנשיאה איטח בפסק דינו, היסוד התרופתי של הזכויות הלא כלכליות “נודעת לו חשיבות רבה, באשר הוא נועד לאזן את אותה עלות סמויה מן העין שלעיתים משמשת למעסיק תמריץ לסיווג שגוי של ההתקשרות.”

הזכויות החוקתיות לעבודה
הזכויות החוקתיות לעבודה

ומכאן השלכה לרעה על יישומה של זכות ההתארגנות – חשבו רגע כמה קשה לארגן עובדים בכלל במשק, שרובו בלתי מאורגן אפילו לאחר הפריחה היחסית, שידעו ארגוני העובדים בשני העשורים האחרונים. על אחת כמה וכמה, כשהעובדים שארגון העובדים מעוניין ללקט מוגדרים פיקטיבית כפרילנסרים, או כעובדי תאגיד אחר. הגישה החישובית מודדת את מה שאפשר מתחת לפנס, אבל מפספסת את כל הדברים שאינם נמדדים ישירות. היא מתעלמת לחלוטין מפוטנציאל ההתארגנות של עובדים והקטנת יחידת המיקוח. בפועל בחברות רבות, אט אט אך בנחישות ובשיטתיות, אלה המוכרים כעובדי החברה הופכים פעמים רבות למיעוט בקרב הציבור האמיתי של העובדים, שפוצל בין חברות שונות ומשונות כמעסיקותיהן או כמקבלות “שירותיהן”. נציגות העובדים מייצגת הלכה למעשה את מיעוט העובדים בלבד. איך ניתן לארגן ציבור שכזה? גם לשם כך נדרשת הרתעה של ממש ולדאבון לב היא בוודאי לא בנמצא בפסק דין כותה. אנו סבורים, כי החשש מהרתעת יתר הביא בפועל להרתעת חסר. עצם המשך קיומן של תופעות פסולות אלה מעיד על מחסור בהרתעה; וכי הגישה החישובית לבדה אין די בה כדי להוות כלי מכוון התנהגות לצורך מיגור התופעה של תבניות העסקה פיקטיביות הפוגעות בזכויות העובדים.

  • במסגרת הזכויות הלא חוקתיות יש צורך לכמת את הזכויות החוקתיות לעבודה ולכבוד ואת הביטוי העצמי של העובד

השופטים התייחסו לכך, שכוח העבודה אינו “מצרך” אלא משקף את אנושיותו של האדם כחלק מרכזי באוטונומיה האישית שלו. הזכות לאוטונומיה אישית, הזכות לכבוד והזכות לעבוד – כל אלה הן  זכויות  יסוד חוקתיות [20], העומדות לכל עובד באשר הוא ובכלל זה לעובדים במקצועות חופשיים או עובדים בסקטורים  בעלי השתכרות גבוהה – המימוש העצמי שלהם בכוח העבודה שלהם בא לידי ביטוי באלה והנו מרכיב מרכזי בדוננו בעובד, המועסק בתבנית העסקה פיקטיבית של עצמאי והמוכר בדיעבד בסטטוס של עובד. בנוסף, מדובר בזכויות חוקתיות לכבוד כלכלי וכבוד חברתי, לאוטונומיה אישית, לזכות לעבוד, הכוללת לא רק זכות למינימום פרנסה אלא הזכות לפרנסה לפי יכולותיו של העובד[21]. וכן בזכויות חוקתיות נוספות ובהן: זכות ההתארגנות, והזכות לשוויון.

זכויות אלה מבטאות את הממד האנושי.[22]

ההיבט ההרתעתי בפיצוי הבלתי ממוני וסופה של הלכת גדרון

בנוסף להיבט התרופתי של הפיצוי הבלתי ממוני, קיים היבט הרתעתי חברתי לפיצוי הבלתי ממוני.[23]

על ההיבט ההרתעתי החברתי, עמדה הנשיאה וירט ליבנה, בציינה, כי תכליתו לכוון התנהגות, להביא בחשבון את תכליות משפט העבודה, שההכרה בסטטוס של עובד בדיעבד באות לקדם, ובהן ההגנה על זכויות חוקתיות וקידום עקרונות של “דמוקרטיה במקום העבודה, שוויון, כבוד האדם, אוטונומיה, יציבות וביטחון, יעילות, הגשמה עצמית וצדק חלוקתי”.[24]

סופה של הלכת גדרון
סופה של הלכת גדרון

על ההיבט ההרתעתי להביא בחשבון את הממד האנושי, המתבטא בפגיעה חמורה ובלתי מידתית בזכות לאוטונומיה, בזכות לעבוד ובזכות לכבוד. פגיעה בזכויות לא כלכליות, ועל אחת כמה וכמה בזכויות חוקתיות ובמיוחד ביחסים ארוכי טווח, בהם מחויב המעסיק לחובות מוגברות של תום לב, סבירות והגינות – מהווה  טעם כבד-משקל להשתת אלמנט עונשי של פיצוי הרתעתי בלתי ממוני בהיקף נכבד. כפי שציינו המלומדים גבריאלה שלו ויהודה אדר בספרם[25]: “כאשר הנזק הכלכלי נובע מהפרה בוטה של יחסי אמון או של יחסי תלות ששררו בין הנפגע לבין המפר, כאשר הפרת החוזה נעשתה בזדון או כאשר התלוותה אליה התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד, יהיה הנזק הלא ממוני רציני וראוי לפיצוי… במצבים אלה יש לעיתים הצדקה לא רק לפסיקת פיצוי לא ממוני אלא גם לפסיקת תשלום עונשי”.

זהו פיתוח פסיקתי נוסף מאז קמה הלכת גדרון, ככלי המגן דווקא על מעסיקים ובמסגרתו ניתן תוקף, (אותה עת במקרים חריגים בלבד) להוראות הסכמיות (שנכללו בחוזה במפורש או הוסקו מהמו”מ שקדם לו) בדבר שיעור השכר החלופי, שהיה משולם ככל שהעובד היה מועסק ככזה מלכתחילה.

הגישה החישובית  היוותה פיתוח נוסף. ואילו הגישה ההרתעתית החלישה מאד את הלכת גדרון, משלפי גישה זו עובד, שסווג באופן שגוי כ”עצמאי” יהא זכאי לזכויות כספיות שנשללו ממנו על בסיס התמורה החודשית הכוללת ששולמה לעובד, מבלי שניתן יהא לקזז סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה “הקבלנית” לשכר החלופי כפי שנקבע עבורו. זאת, למעט במקרים חריגים, בהם ישתכנע ביה”ד בדבר חוסר תום לב קיצוני של המועסק. כעת, סעיף גדרון הנו אחד הסממנים לבחינת הגישה החישובית.

יחד עם זאת, הפיצוי הבלתי הממוני, ככלי מכוון התנהגות וככלי הרתעתי, דוחק הצידה ולמעשה מאיין את הלכת גדרון, משבית הדין אינו מסתפק רק בחישוב תמורה חלופית לפי הגישה החישובית ככל שבדיעבד יוכרו יחסי עבודה, אלא קובע בנוסף לחישוב הזכויות, כנקודת מוצא, פיצוי בלתי ממוני.

לאחר יישום הגישה החישובית וכימות הזכויות הלא כלכליות והזכויות החוקתיות במסגרת הפיצוי הלא ממוני, כשנפסק סכום של  עשרות אלפי שקלים ועד 120,000, היכן בא לידי ביטוי האלמנט ההרתעתי בפיצוי הלא ממוני?? כיצד מושגת התכלית להיות הפיצוי הבלתי ממוני כלי מכוון התנהגות??

הלא כפי שכותב כב’ השופט איטח בפסק הדין, אם מסתפקים רק בגישה החישובית בתשלום ההפרש בין התשלום כעובד לבין התשלום כפרילנס, מדובר בתמריץ שלילי לסיווג נכון, או ליתר דיוק בתמריץ חיובי לצורות העסקה פיקטיביות בדמות תג מחיר נוח למדיי. ולכן יש להורות לשיטתו על פיצוי לא ממוני שיכלול בנוסף להיבט התרופתי של כימות זכויות לא כלכליות גם היבט הרתעתי כבד משקל. וכלשונו:

“שיטה שלפיה ישלם המעסיק בדיעבד את מה שהיה עליו לשלם מראש, טומנת בחובה תמריץ שלילי להתקשרות מראש בסיווג הנכון. לכן, כעניין של מדיניות משפטית המבקשת לתמרץ את המעסיק, שהוא השוקל הטוב יותר ומונע “הנזק” הטוב יותר, לחתור מראש לסיווג נכון של ההתקשרות – ליסוד ההרתעתי בנדבך הפיצוי הלא ממוני נודעת חשיבות מעשית רבה”.[26] ימים יגידו אם בתי הדין ידעו ליצוק לתוכו תוכן ממשי בדמות פסיקת סכומים משמעותיים.

למרות זאת, בפועל הסכומים, שמקובל לפסוק במסגרת פיצוי בלתי ממוני, קטנים ביחס, ולדעתנו לא יצליחו להרתיע את אלו מבין המעסיקים, שמעדיפים להעסיק עובדים במודל פיקטיבי.

הדבר נכון ביתר שאת בכל הנוגע למעסיקים, שמוכנים לשאת בעלות שכר גבוהה יותר, ובלבד שלא ייחשבו מעסיקים. בנסיבות בהן המעסיק מוכן לשאת בשכר המקובל בשוק (שהלא העובד לא יסכים לקבל פחות מכך) ולהוסיף מכיסו את עמלת חברת האמצע, הלא היא חברת הצינור, שכל תפקידה לשלם לעובד של המעסיק בפועל ולשאת באופן פיקטיבי בתואר “מעסיק”, הגישה החישובית פשוט הופכת לבלתי רלוונטית ומחמיצה כשלעצמה את כל הפואנטה.

  • השלכת הפיצוי הבלתי ממוני על העדר ההרתעה תוך פגיעה בזכות הגישה לערכאות

נקודה חשובה נוספת היא, שבנוסף לתמריץ השלילי לסיווג נכון של תבנית ההעסקה, עלול להיווצר תמריץ שלילי לזכות החוקתית של הגישה לערכאות.[27] מדובר בסיכון של ממש, המונח לפתחו של התובע הפוטנציאלי, והעדר תמריץ של ממש, בהינתן שהוא צפוי להיגרר שנים בערכאות ולקבל פיצוי קטן בהשוואה לטרחה העצומה שנטל על עצמו. ואילו מהצד השני, עלול הפיצוי הבלתי ממוני לשמש קנס אזרחי קטן לכיסו העמוק של המעסיק העבריין, מה שבוודאי לא ירתיעו.

כפי שכתבה בצדק כב’ הש’ דוידוב בפסק הדין, ככלל גדול הסיכוי שמי שיגיש תביעה יימנה עם העובדים החזקים יותר, ובזכותם ייקבעו הלכות הרלוונטיות גם לעובדים החלשים יותר. מניסיוננו השנה, לאחר מתן פס”ד כותה,  העובדים החזקים מבינים נכונה את הבשורה שמביאה עמה הפסיקה, ובוחרים שלא להגיש תביעה. ואם בארזים נפלה שלהבת, מה יגידו אזובי הקיר (בענייננו, העובדים החלשים)?

אם ככותרת ספרו הידוע של פרופ’ רונלד דבורקין, Taking rights seriously, אנחנו מעוניינים לקחת ברצינות את הזכות ליהנות מיחסי עובד מעסיק, יש להתייחס, לדעתנו, לעובד התובע כפי שאנו מתייחסים למגיש תביעה ייצוגית מוצדקת, ולתת לו ליהנות מהתמריץ על עצם העזתו לתבוע. בנסיבות אלה, הפיצוי אינו צריך להיות חישובי על פי זכויותיו ביחס לזכויות, שהיה צובר אילו היה מוכר כעובד כראוי לו מתחילת הדרך, אלא חישובי על פי הרווחים וההטבות, להם זכה המעסיק המפר, שעשה זאת באופן שיטתי לעובדים רבים נוספים, לאור היום. נציין, כי בימים אלה נדונה בקשה להכיר בתביעה של הכרה ביחסי עובד ומעסיק של שליח וולט אשר הועסק במעמד “עצמאי”  לכאורה כתביעה ייצוגית.[28] ואולם כבכל שדה משפטי אחר, אנו זקוקים לנורמה בעלת שיניים.

בפס"ד כותה מציין בית הדין את השינויים המתרחשים בשוק העבודה
בפס”ד כותה מציין בית הדין את השינויים המתרחשים בשוק העבודה

אשר לבחינת תום הלב במסגרת השיקולים לפסיקת פיצוי בלתי ממוני [29], נושא שבו נחלקו השופטים, בין אלה ששאפו לתת תשובה ניצחת לעצמאים שתבעו את החברה, שלה נתנו שירותים, בחוסר תום לב מובהק ולדחות את תביעתם, לאלה שסברו שאין לכופף את עקרון הקוגנטיות בשם עקרון תום הלב, אנו שותפים לחששה של כב’ הש’ דוידוב מפני פגיעה בקוגנטיות בשמו של עיקרון תום הלב.

כפי שכתב כב’ הש’ ברק בבג”צ לילי דיין, “הצדדים לא יצרו את הזכות והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה”. ויתור על שער הכניסה, כפי שכותבת הש’ דוידוב, נוטל את המשמעות מזכות קוגנטית. אם באמת רוצים לחסוך ממעסיקים הליכים ארוכים ויקרים במקרים שקבלן חסר תום לב נזכר להעמיד פני עובד אחרי שביקש בעצמו לעבוד באמצעות חשבונית – ניתן בקלות לתת מענה לבעיה כאובה זו בכמה פסקי דין תקיפים מבלי למוסס את עקרון הקוגנטיות. די בדחיית תביעות שהוגשו בחוסר תום לב ובפסיקת הוצאות מתאימה.

חשוב לנו להדגיש, כי בניגוד לרושם שעלול להיווצר, מאמר זה לא נכתב מתוך גישה בינארית של אינטרסי מעסיקים לעומת אינטרסי עובדים. בסיכומו של דבר, לא רק העובדים מפסידים ממצב שאין בנמצא הרתעה כלפי מבני העסקה פיקטיביים. מעסיקים רבים מכבדים את החוק ונוהגים בהגינות ובתום לב. הם מעוניינים לשכור עובדים כלבבם, ובמקרי הצורך לפטרם בעילה מנומקת[30], כפי שמתיר להם הדין. הם אינם חוששים מעצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק ולא יעלו על דעתם לפעול בניגוד לחוק.

משכך אסור להסכין עם מצב, שבו מעסיקים, “שנוסעים באדום”, ושיוצרים במכוון צורות העסקה פיקטיביות לסוגיהן, משגשגים לאור השמש, וזאת הן בשל פגיעתה של הפרת חוק זו בעובדים והן בשל פגיעתה במעסיקים שומרי החוק, שאינם מחפשים דרכים לעקוף את החוק או לחתור תחתיו.

חששנו הוא, שהתרת הרצועה תביא למצב שבו מעסיקים הגונים, כאלה שמעוניינים להעסיק את העובד, לפקח על עבודתו, לנהל אותו, לשלם לו ולקיים לו שימוע לקראת פיטורים במקרה הצורך, יחושו “פראיירים” בהשוואה לאלה, המעזים להשתמש במבני העסקה פיקטיביים, המאיימים למוטט את השיטה על ראשנו, אך בפועל יוצאים ללא פגע ואף ברווח.

בסופו של דבר, הצלחתה של הלכה נמדדת בהשפעת הנורמות הפסוקות על הבעיות שפושות בשוק העבודה ובחברה. אם כך, את הצלחתה של הלכת כותה נשוב ונבחן בהמשך, בין היתר, על ידי בחינת הימשכותה של תופעת ההעסקה הפיקטיבית. כאמור, אנו סקפטים לגבי הצלחת הרכיב הבלתי ממוני תחת הגישה ההרתעתית למגר את התופעה בשל תג המחיר הקטן, שעלול להיווצר כתוצאה ממנו. ימים יגידו ולוואי שנתבדה.

בפס”ד כותה מציין בית הדין את השינויים המתרחשים בשוק העבודה – אוטומציה, דיגיטציה, שינויים דמוגרפיים ושינויים במבני ההעסקה כרקע לשינויים אפשריים במשפט העבודה. אולם אנו סבורים, שה-raison d’etre  של בית הדין לעבודה הוא להבטיח לצד התפתחותו ההכרחית של משפט העבודה והתאמתו לזמנים המודרניים,  את קיומם של עקרונות היסוד שלא נס ליחם, היינו שהעבודה לא תהיה מצרך, שלא תהפוך לסחורה, ל-comodity, שבה מטפל אגף הלוגיסטיקה של החברה ולא אגף כוח האדם שלה. יש ליתן את מלוא המשקל לזכות של העובד להביא בכוח עבודתו את הגשמתו העצמית והאוטונומיה שלו והזכויות הכלכליות שלא נאמדות בכסף והזכויות החוקתיות שלו אשר הופרו.

פיצוי בלתי ממוני נאמד לרוב בעשרות אלפי ₪ או בסכום שנפסק במקרה של דן רבין, שנדון לצד כותה,  120,000 ₪. בהינתן המאמץ העצום הנדרש בניהול תביעה שכזו, ומספר השעות הרב שהדבר דורש (הליכי גילוי המסמכים לבדם עלולים להיות מפרכים ויקרים), והפגיעה בזכויות חוקתיות ובזכויות כלכליות שלא נאמדו בכסף בגישה החישובית – בוודאי שפיצוי בלתי ממוני בסדר גודל כזה, ככל שיהווה את תקרת הגג לפיצויים אינו מהווה תמריץ למאמץ הרקוליאני בסדר גודל שכזה ולשכר הטרחה האמור לשקף מאמץ זה.

אמנם, בפס”ד כותה כתבה כב’ הש’ גנדלר אופק: “בשל כך שביסוד הפיצוי הבלתי ממוני מונחת גם תכלית חברתית, יש לעשות שימוש באפשרות שלא להטילו בזהירות ובמשורה”.[31] דברים נכוחים, אולם חששנו הוא שבפועל בתי הדין האזוריים יחששו לסטות ממנהגם לפסוק סכומים רחומים בלבד, והמצב יישאר על כנו, תוך שמעסיקים יבכרו לבלוע קנס קטן של פיצוי לא ממוני בשיעורים נמוכים,  וימשיכו בתופעה הפסולה של העסקת עובדים בתבנית העסקה פיקטיבית כעצמאיים, כפי ששררה ערב הלכת כותה.

עם זאת, לאחרונה ממש ניתן פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב[32] שפסק פיצוי לא ממוני בשיעור של 350,000 ₪ בהתחשב בזכויות לא כלכליות שהפסיד העובד ובהתחשב בשיקולים, המנויים בעניין כותה, בוויתקו של העובד בעבודה ובהיבט ההרתעתי.  אנו רואים גישה זאת כקרן אור לצורך מימוש ההיבט ההרתעתי הראוי לצד מימושו של ההיבט התרופתי של הפיצוי הבלתי ממוני. זאת, באופן שפיצוי זה, באמצעות מימוש ההיבט ההרתעתי לצד התרופתי, יהווה כלי הרתעתי ראוי של ממש תחת הגישה ההרתעתית.

כאמור, יש לעמוד על המשמר ולבחון אמפירית וכפי שציינה הנשיאה, “עקב בצד אגודל”,  כיצד ישפיע פס”ד כותה על אפשרות הגשת תביעות ראויות שיוגשו בהקשר זה. זאת, באופן שתחת פיקציות ההעסקה יוכרו בדיעבד יחסי  עובד ומעסיק; ובאופן  שהפיצוי הבלתי ממוני יהווה,  בנוסף לגישה החישובית, כלי הרתעתי ומכוון התנהגות.

 

 

[1] מאמר זה מבוסס על הרצאה, שנשא עו”ד עמי פרנקל בכנס האגודה למשפט עבודה, שנערך בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב ביום 17.10.21.

2 עניין כותה, פסקאות 23- 25, 30 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה; א’ זמיר, “עובד או קבלן”, משפטים כ”ב, תשנ”ג, עמ’ 113; פסקה 2 לפסק דינה של השופטת דוידוב מוטולה בעניין כותה

עניין כותה, פסקאות  26-27 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה  [3]

[4] ר’ בהקשר זה את מאמרם של עוה”ד עמי פרנקל ולירון בק: “על התעשרותו שלא כדין של המעסיק הפיקטיבי”, אוטוריטה, גיליון 10, מאי 2019, עמ’ 34

5 עניין כותה, סעיפים 39-40 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה

[6] עניין כותה, סעיף 70 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה; סעיף 25 לפסק דינה של השופטת דוידוב מוטולה

7 עניין כותה, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת אופק גנדלר

[8] ע”ע 30279-05-19, חיים זר – מת”ש-מרכזי תעסוקה שיקומיים בע”מ, פס”ד מיום 10.10.21

[9]עע 3859-10-15‏ ‏ יוסף אילן – החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע”מ, 24.9.2019, סעיף 40 לפסק דינה של השופטת גליקמן

[10] עניין כותה, סעיף 67 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה

[11]להבדלים בין שתי הגישות ולניתוח פס”ד כותה ר’ את סקירתן של עו”ד טליה יונתן-דגן ועו”ד אפרת מוסן גושן, שהתפרסמה בכתב עת זה בחודש אוגוסט 2021 (גיליון 15, עמ’ 11-6).

דנג”ץ 4601/95 סרוסי נ’ בית-הדין הארצי לעבודה ואח’‏, פ”ד נב(4) 81712

13 עניין כותה, פסקה 36 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה

14 עסק (ארצי) 41357-11-12‏ ‏ הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ’ אלקטרה מוצרי צריכה (1951) בע”מ, 15.1.2013

15 עניין כותה, פסקה 36 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה

[16] בג”צ 6076/12 כוח לעובדים נ’ הסתדרות העובדים החדשה

17 עניין כותה, פסקה 35 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה

אהרן ברק, על הגישור בין המשפט לחיים, דברים בטקס מינוי שופטים לעליון ביום  16.6.2003.18

19 עע 33680-08-10 דיזינגוף קלאב – זואילי,16.11.2011 (להלן: עניין דיזינגוף קלאב), פסקה 28 לפסק הדין

20 עניין דיזינגוף קלאב; אהרן ברק, עמ’ 837  [20]

21 אהרן ברק, הזכות החוקתית לכבוד ובנותיה, עמ’ 846

חני אופק גנדלר, גלובליזציה של העבודה: הזכות לשכר מינימום, עמ’ 5222

23 עניין כותה, פסקה 2 לפסק דינו של סגן הנשיאה איטח; פסקה 14 לפסק דינה של השופטת אופק גנדלר

עניין כותה, פסקאות  26-27 לפסק דינה של הנשיאה וירט ליבנה; 24

, תשס”ט, עמ’ 302  גבריאלה שלו, יהודה אדר, דיני חוזים – התרופות25

26 עניין כותה, פסקה 2 לפסק דינו של סגן הנשיאה איטח

27 על זכות הגישה לערכאות כזכות חוקתית ראו: אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שלישי- פרשנות חוקתית 363; יורם  רבין, זכות הגישה לערכאות מזכות רגילה לזכות חוקתית, המשפט ה, עמ’ 217 (2001)

[28] תצ (ת”א) 35327-08-20 גולן חזנוביץ’ – וואלט אנטרפריזס ישראל בע”מ

29 עמ’ 6 לסקירתן הנ”ל של עו”ד טליה יונתן-דגן ועו”ד אפרת מוסן גושן.

30למשטרי הפיטורים הנוהגים במשפט העבודה הישראלי ר’ את מאמרם של עוה”ד עמי פרנקל ולירון בק, פיטורים מסיבה מנומקת, מחקרי משפט ל”ג, 2021.

31 עניין כותה, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת אופק גנדלר

[32] סעש (ת”א) 67657-01-17‏ אינה ארואטי – עיריית רמת גן, 28.10.2021, שבו פסקה כב’ סגנית הנשיא, השופטת טרכטינגוט, סכום משמעותי יותר בשיעור של 350,000 ₪ כפיצוי בלתי ממוני.

 

עו"ד עמי פרנקל ועו"ד אסתר הרשקוביץ רונן

הינם שותפים במשרד עורכי הדין בני כהן ושות', הנמנה עם עשרת המשרדים המובילים בישראל בדיני עבודה. המשרד מייצג מעסיקים, עובדים וועדי עובדים, מלווה משאים ומתנים קיבוציים ועורך הסכמי עבודה ופרישה אישיים וקיבוציים.

תגובה אחת

  1. שלומית סרוסי הגב

    שלום לעו”ד פרנקל,

    נהנתי לקרוא את הניתוח והסיכום שערכת לפס”ד “כותה”.

    אוסיף ואומר דבר נוסף ברשותך בעניין גישורים שבתי הדין מפנים אליהם כברירת מחדל-
    תופעה זו רווחת גם בבתי משפט הפועלים עפ”י תקנו סד”א. גם שם, דעתי היא שיש בזה פגם מהסיבה שבאין פסיקה ידועה לציבור,
    קרי, במצב של גישור/פשרה שלא מפורסמים לציבור — מכסת המקרים שתמשיך ותגיע לפיתחו של בית המשפט ובית הדין לעבודה
    רק תעלה במספר. ראוי ומתבקש שבעת הגעת מקרה לבית המשפט/בית הדין – יוגדר מדוע הופנה לגישור או פשרה ולא נבחן לעומקו כציפיית המגיעים לפיתחם.

השארת תגובה