עובד חוסך בין 6% ל-7% משכרו החודשי לשם הבטחת עתידו לכשיפרוש לגמלאות (תגמולי עובד), ביודעו שהמעסיק מוסיף תשלום כפול מזה ויותר להבטחת תנאים סוציאליים אלו בעבורו, כמתחייב על-פי חוק (תגמולי מעסיק ופיצויים)[1].
למרבה הצער, מסיבות שונות חלק מהמעסיקים נמנעים מלהעביר את חלקם לקופת הגמל של העובד (ובכלל זאת קרן פנסיה, פוליסת ביטוח מנהלים) ואף גרוע מכך, אינם מעבירים ליעדו את הכסף שניכו משכרו של העובד, או שהם עושים זאת באיחור רב כשבינתיים הם משתמשים בכספו של העובד לצרכיהם.

המחוקק רואה זאת בחומרה, שכן עתידם הפנסיוני של העובדים, כמו גם ביטוחם מפני אובדן כושר עבודה, עומדים בסיכון בלתי סביר.  העובדים נסמכים על הרשום בתלוש השכר ופעמים רבות אינם מודעים לכך, שהסכומים המנוכים משכרם, אינם מועברים לקופה שבה הם חברים ואינם מקיימים מעקב שוטף אחר הפקדות המעסיק. התוצאה היא פגיעה בזכויותיהם הפנסיוניות וסיכון לאובדן הכיסוי הביטוחי בעת  אובדן כושר עבודה.

מסקר שערך מכון TRI  מחקרים אסטרטגים בעבור "גלובס"  עולה, כי: 33.6% מהשכירים כלל אינם יודעים כמה מפריש עבורם המעסיק לפנסיה; 29.5% מהשכירים כלל אינם בודקים אם המעסיק מפקיד עבורם את הסכומים הנדרשים לקרן הפנסיה/ביטוח מנהלים; 42.4% מהשכירים מסתפקים בבדיקת תלוש השכר שלהם ואינם  בודקים אם הכסף הועבר בפועל לחברות הביטוח[2].
הסיבות לאי-העברת כספו של העובד לקופות הפנסיוניות על ידי המעסיק מגוונות ונחלקות לסיבות כלכליות וסיבות שמקורן ברשלנות ניהולית.

המחוקק קבע, כי כסף שנוכה מעובד ולא הועבר ליעדו בזמן, הנו בחזקת שכר מולן אם לא הועבר  ליעדו בתוך 30 יום[3]. בנוסף, הוא קובע עונש של מאסר לשנתיים או קנס של עד 1,130,000 ש"ח בגין כל עבירה[4] , סכום המשקף את החומרה הרבה בה רואה המחוקק עבירה זו לאור תוצאותיה הקשות: הטעיית עובדים ופגיעה בזכותם לביטחון סוציאלי.

בנוסף, מטיל המחוקק חובת פיקוח על נושאי משרה בתאגיד. אם נושא המשרה נמצא אשם בכך, שלא פיקח כראוי ולא עשה כל שניתן למניעת העבירה הנ"ל, "דינו מחצית הקנס לאותה עבירה", דהיינו:565,000 ₪[5].

בית הדין והמחוקק אינם מבחינים בעניין זה בין קופות הגמל לקרנות ההשתלמות[6]. החקיקה והפסיקה מתייחסות בחומרה רבה למקרים, בהם המעסיק עושה שימוש למטרותיו בכספו של העובד שלא הועבר ליעדו, ונוטה להחמיר פחות לגבי הלנת כספו של מעסיק שלא הועבר לקופות העובד, ככול שהמעסיק מוכיח הגנה מתאימה. זאת, אף שבית הדין קבע פורמלית, שאין הצדקה להבחין בין כספו של  העובד לכספו של  המעסיק . הפסיקה קבעה:

"יש להתייחס בחומרה למקרה של ניכוי מכספי עובדים שלא הועברו ל"קרן השתלמות" שהשימוש בהם נעשה למטרות אחרות של המעביד. במקרה זה אין להפחית מפיצויי ההלנה כלל. מאידך, בנסיבות מסוימות ניתן להפחית את פיצויי ההלנה על כספי המעביד שלא הועברו במקור לקרן ההשתלמות".

בפועל, בהעדר הגנות מתאימות, נוטה הפסיקה להטיל על המעביד העבריין פיצויי הלנה כחוק הן לגבי כספו של העובד והן לגבי כספו של המעסיק.  גם לגבי ההחלטה על הטלת עיקול על הכסף שלא הועבר לקופות ונמצא ברשות המעסיק קבע בית הדין ש"אין הצדקה להבחין בין כספי העובד לכספי המעסיק"[7].אציין עוד, שהן הפסיקה והן החקיקה מתחשבות בדרך כלל במצבו הכלכלי של המעסיק[8]. לדוגמה,  המחוקק נותן ביטוי  למצב כלכלי קשה של חברהבחוק הגנת השכר. אולם רק שעה שאותו מצב כלכלי מביא לפשיטת רגל או לפרוק תאגיד[9], ואילו בחוק העונשין מביאים בחשבון את מצבו הכלכלי של הנאשם בעת קביעת מתחם הענישה (ראו להלן). מאחר שהחוק להגנת השכר הוא חוק ספציפי יותר לענייננו, מתאים יותר להתייחס אליו ולא לחוק העונשין שהוא כללי יותר.

לקביעת חומרת העונש, הפסיקה מתייחסת הן למספר העובדים שביחס אליהם בוצעה העבירה ;הן למספר החודשיםבהם נלקח חלק משכרם של העובדים- שלא כדין , והן לשיטתיות שבאופן ביצוע העבירה[10].
עוד בוחנת הפסיקה אם מדובר בכשל ניהולי, ברשלנות או שמא מדובר בהתנהלות מכוונת. האם הכסף שנוכה משכר העובדים "הולן", אך בסופו של דבר הועבר, אף אם באיחור ליעדו, או שמא לא הועבר ליעדו כלל[11] .
מדיניות הענישה של המעסיק העבריין, מודרכת לפי תיקון 113 לחוק העונשין, כשהעיקרון המנחה הוא עיקרון ההלימה, היינו "יחס הולם ומידתי בין חומרת העבירה ומידת האשם לבין סוג העונש המוטל"[12].

גזירת עונשו של מעסיק שהורשע בדין נעשית במספר שלבים באופן הבא[13]:

בשלב הראשון-המקדמי, נדרש ביה"ד לקבוע את מספר העבירות שעבר המעסיק. אם מדובר בכמה עבירות, על ביה"ד לקבוע אם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. לדוגמה, האם אי-העברת כספם של 5 עובדים הוא אירוע אחד או 5 אירועים; האם אי-העברת הכסף במשך 5 חודשים הוא אירוע אחד או 5 אירועים; האם אי-העברת הכסף ל-5 עובדים במשך 5 חודשים הוא אירוע אחד או 25 אירועים. בית הדין מתלבט ארוכות בשלב זה, אך בדרך כלל מתייחס למעשים שנעשו במסגרת אותה "תכנית עבריינית" ובאותה מסכת עובדתית כמעשים שיש ביניהם קשר הדוק המהווה לכן אירוע אחד[14].

בשלב השני- נקבע מתחם הענישה, תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות לביצוע העבירה[15]. בפסקי דין אחרונים[16] דן ביה"ד הארצי במתחם הענישה הראוי בעבירת אי-העברת כספו של העובד ליעדו וקבע, שרף הענישה התחתון יעמוד על  10% מגובה הקנס המרבי (113,000 ₪) ואילו רף הענישה העליון  יעמוד על עד 30% מהקנס המרבי (339,000 ₪ ) במכפלת מספר האירועים.

השלב השלישי- גזירת העונש, נעשה מתוך מתחם הענישה ההולם, כלומר, בין 113,000₪  ל-339,000 ₪  לכל אירוע, תוך התחשבות בנסיבותיו האישיות של העבריין, נטילת אחריות, חלוף הזמן מאז ביצוע העברה, עברו הפלילי של הנאשם ועוד.

כלומר, במקרי הלנת כספו של  העובד ואי העברתו ליעדו, לא מתקיימת הלימה בין החקיקה לפסיקה לגבי גובה הקנס. החוק במקרה זה מחמיר מאוד וקובע רף ענישה גבוה במיוחד, ואילו הפסיקה, כדרכה גם במקרים אחרים, מקלה בהרבה וקובעת כרף עליון רק 30% מגובה הקנס הקבוע בחוק. לא מצאנו ולו מקרה אחד בו הוטל על המעביד העבריין קנס מלא בגובה 1,130,000 ₪ בגין אירוע יחיד. במקרים בהם מורשע המעביד במספר אירועים, נוטה ביה"ד לפסוק עונש קרוב יותר לרף הענישה התחתון.
גם לגבי מאסר בפועל, שנקבע בחוק לשנתיים בגין אירוע אחד, מקלה הפסיקה וגוזרת מאסר בפועל לכ-10-15% ממשך זמן זה[17].

[1] צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, 1.1.2008; צו הרחבה (נוסח משולב) לפנסיה חובה 2011; צו הרחבה בדבר הגדלת ההפרשות לביטוח פנסיוני במשק, 3.4.2016.
[2] עינב בן יהודה "סקר:33% מהשכירים לא יודעים כמה המעסיק מפריש לפנסיה" גלובס, 18.2.2013.
[3] סעיף 25א(א) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.
[4] סעיף 25ב(ג) לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.
[5] סעיף 26 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958.
[6] א) דב"ע נו/5-62, 7-62 תע"ש-תעשיות לישראל בע"מ נ' קרן השתלמות למהנדסים בע"מ; ב) עע(ארצי) 73/03 קרן השתלמות לעובדי הרשויות המקומיות בע"מ נ' עראבה מועצה מקומית, 3.12.2003.
[7] א) ראו הערות שוליים 6א) ו-6ב) לעיל; ב) ת"פ (ב"ש) 32654-03-16, מדינת ישראל נ' צעצועי בוקי בע"מ, 9.5.18.ג) סעיף 18 לחוק הגנת השכר; ד) סעיף 17 לחוק הגנת השכר.
[8] עפ (ארצי) 25307-12-15, מרדכי שחם נ' מדינת ישראל, 4.9.2017.
[9] סעיף 19בחוק הגנת השכר; סעיף 40ח' בחוק העונשין
[10] ראו הערת שוליים 7ב) לעיל.
[11] ראו הערת שוליים 7ב) לעיל
[12] סעיף 40ב לחוק העונשין
[13] סעיף 40ג לחוק העונשין; ראו הערת שולים 8 לעיל.
[14] א); ב) ע"פ 57160-01-14, מדינת ישראל נ' חדוות הורים בע"מ, 8.11.2014; ג) ע"פ 4910/13 אחמד בני ג'אבר נ' מדינת ישראל, 29.10.2014; ד) ע"פ (ארצי) 32385-05-14, שמש חי אחזקות בע"מ נ' מדינת ישראל, 13.8.2015.
[15] סעיף 40ג(א) לחוק העונשין; ראו הערת שוליים 7ב) לעיל.
[16] ראו הערת שוליים 7ב) לעיל; ראו הערת שוליים 8 לעיל.
[17] ראה הערת שוליים 8 לעיל.