בתי הדין לעבודה הפכו להיות חלק מנוף יחסי העבודה בארץ והם תופסים מקום נכבד במארג שיקולי הניהול האסטרטגי של מקומות עבודה רבים. על רקע זה מענין לבחון שני פסקי דין שניתנו בשבועות האחרונים. בשני פסקי דין אלו מטיל בית הדין הארצי חובות התנהלות מדויקות מאד בשלבי הקבלה לעבודה כאשר לכאורה טרם נקשרו יחסים חוזיים מחייבים והקשר בין המעסיק לדורש העבודה מבוסס לכאורה על עקרונות משפטיים כללים.

פסק דין אחד הוא של בית הדין הארצי לעבודה ועוסק בהפליה מטעמי דת והורות בשלב ראיון העבודה. כפי שתיווכחו לראות, בית הדין לעבודה לא מסתפק באישור פסק הדין של בית הדין האיזורי אלא מוסיף תובנות משמעותיות ביותר לגבי דרישות וציפיות המעסיקים מעובדות בשלבי הגדלת משפחה. הפיצוי שנפסק היה 50,000 ₪.

פסק דין שני הוא של בית הדין האיזורי בו מוטלת חובת תשלום פיצוי על משרד הבריאות כמעסיק אשר הודיע למועמד כי התקבל לעבודה אך יומיים וחצי לאחר מכן כבר הזדרז להודיע על ביטול קבלתו. בית הדין פסק כי למרות שהעובד טרם התחיל לעבוד, הוא כבר יכול להחשב כעובד ולכן מוטלת על המעסיק חובת שימוע. אי הפעלתה עלתה לו בפיצוי של 25,000 ₪.

המכנה המשותף של שני פסקי הדין הללו הוא המעורבות שמגלה בית הדין בשלבי טרום התעסוקה שנוגעים לכאורה לתחום הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק. פסקי דין אלו מדגימים את הגברת הנטיה של בתי הדין לצמצמה לטובת העובדים.

ראיון עבודה בלתי תקין: שאלות הנוגעות לתכנון משפחה ולשמירת השבת
העובדות
בענין מ. דיזנגוף ושות' (נציגות קלובים) בע"מ נ' נעמי מושקוביץ סקורצקי[1], חברה פרסמה באתר אינטרנט המיועד לכך, מודעת דרושים למשרת עורך דין בהיקף מלא. נעמי מושקוביץ סקורצקי השיבה למודעה ואף זומנה לשני ראיונות. צריך לציין כי נעמי היא אישה חרדית נשואה ואם לשני ילדים ובזמן הראיונות היא היתה בסוף שנות העשרים לחייה. כאשר היא נסתה לבדוק לגבי סיכויי זימונה לראיון שלישי השיב לה מנכ"ל החברה, בהודעת מייל, כי הוא מאד התרשם מיכולותיה אולם הוא סבור כי עלול להיות לה קושי לעמוד בדרישות התפקיד הכולל נסיעות ברחבי הארץ ולחו"ל. נעמי השיבה לו בהודעת מייל כי היא לא רואה בכך כל קושי. היא זומנה לראיון נוסף ובו היא נשאלה על תכנון משפחתה, בהיותה משויכת, לפי הבנת המראיין למגזר החרדי. ושם גם נאמר לה שהיא תצטרך לעבוד "כמו גבר" וכי לא יהיו לה 'הנחות' בהיותה אישה, נשאלה לגבי אפשרות לעבודה בשבת, ואם יהיה מי שיוציא את הילדים מהגן.

לאחר הראיון הזה נעמי לא נקלטה בעבודה והחברה פרסמה מודעה נוספת של חיפוש עובדים לאותה משרה והיתה אף מועמדת שנשלחה למבחני התאמה לאחר ראיון שלישי. בסופו של דבר המשרה לא אוישה. נעמי החליטה להגיש תביעה על הפליה בקבלה לעבודה על רקע הורות ודת. בבית הדין האיזורי תביעתה התקבלה והערעור שהגישה החברה לבית הדין הארצי נדחה. טענותיה של החברה כי בסופו של דבר המשרה לא אוישה לא סייעו לה בנסיון לערער את טענותיה של נעמי על יחס מפלה כלפיה במעמד ראיונות העבודה.

בית הדין הארצי הדגיש את חשיבותו של שוויון ההזדמנויות בעבודה כמוטיב מרכזי בשלבים הראשונים של הקשר בין המועמדת לעבודה לבין המעסיק העתידי.  לשוויון הזדמנויות חשיבות ברמה האישית, ברמה העסקית וכמובן ברמה הלאומית. ברמה האישית והעסקית – חשוב למועמדת לקבל הזדמנויות לתעסוקה המותאמת ליכולותיה האישיות, להכשרתה ולכישוריה וכך גם המעסיק יוכל להפיק ממנה תועלת רבה יותר. שיקולי העסקה שאינם רלבנטים ליכולות אישיות וכישורים של המועמדים אלא להשקפתם התרבותית והדתית של נושאי משרה במעסיק עלולים לפגוע בעסק הן ברמת איכות כוח האדם והן ברמת הסטיגמה שתוטל עליו במקרה של תביעה נגדו במידה ונמצא מפלה מועמדים בעבודה. כמובן שברמה הלאומית שוויון הזדמנויות מקל על המדינה לדאוג לרווחתם הכלכלית של אזרחיה. יחס מפלה לקבוצת עובדים שאינו מבוסס על נימוקים כלכלים-עסקיים אלא על נימוקים דתיים-תרבותיים שאינם ממין ענינו של העסק פוגע לא רק בחוסנה הכלכלי של המדינה אלא גם במרקם החברתי והתרבותי שלה.

בנסיבות המקרה של נעמי מתעוררת שאלה בדבר הפלייתה בקבלה לעבודה על רקע ראיונות עבודה שהתנהלו בינה לבין מנכ"ל החברה וחליפת המיילים ביניהם. אין ספק כי תמלילי השיחות של ראיונות העבודה והמיילים ששלחה התובעת ושקיבלה ממנכ"ל המעסיקה משקפים אמירות שוביניסטיות מצידו של המראיין. אמירות כאלו כבר לא מקובלות גם בעולם העבודה הישראלי. נוספו לכך גם הערות וחקירות על רקע היותה אישה חרדית. המנכ"ל כנראה הסיק על חרדיותה מאופן לבושה למרות שהיא הודיעה לו במייל ש"אינה משייכת את עצמה" למגזר החרדי. יתרה מזו: נטל הוכחת ההפליה הורם על ידי התובעת בכך שהביאה ראשית ראיה לכך שנהגו בה בניגוד לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988[2]. לפיכך, די היה בשאלות המנכ"ל בענין תכנון המשפחה של נעמי ולהיותה חרדית שכנראה מתכננת משפחה גדולה ובדברים שנאמרו לה בראיון כדי להוות ראיה לכאורה, או ראשית ראיה, בדבר הפלייתה בקבלה לעבודה, ולהעביר את הנטל למעסיקה להוכיח כי לא הפלתה את המשיבה בקבלה לעבודה.

כמובן שהשאלה אם המשרה אוישה אם לאו, לא היתה רלוונטיות ואין בה כדי להשליך על המסקנה שהמשיבה הופלתה בקבלה לעבודה מטעמי הורות, והשתייכות לחברה החרדית. ראיה חזקה לטובתה של נעמי היה המייל שקיבלה נעמי מנושא משרה בכיר במעסיקה שבו הוא כותב לה כי הוא התרשם מכישוריה ומיכולתה למלא את תפקידה אך הספק שקינן בו התייחס למסוגלותה לעמוד בדרישות הפיזיות והטכניות של המשרה. אלו הכריעו את הכף לחובתה של המעסיקה.

הצגת שאלות ודרישת מידע בראיון עבודה
הראיות שהוכחו כאן התייחסו להפליה מטעמי הורות ודת. ונשאלה השאלה איזה שאלות יוכל המראיין בכל זאת לשאול את המועמדת הפוטנציאלית כדי לבחון את התאמתה לעבודה?[3] השאלה הזאת משקפת את ההתנגשות בין זכות היתר של המעסיק לנהל את מפעלו ולקבל החלטה מודעת ומושכלת לגבי המועמד לעבודה לבין זכותו של העובד לפרטיות ולשוויון. על רקע אלו יש להדגיש כדלקמן:

ראשית, השאלות תהיינה רלבנטיות רק אם הן נדרשות לעצם התפקיד[4].  מודגש בפסק הדין כי ככל שבקשת המידע נסמכת על מהותה ואופייה של המשרה, והתנאים הדרושים לה, הרי שהמידע רלוונטי, ומטבע הדברים ההסתמכות עליו תהא מותרת, ולא תחשב כהפליה בקבלה לעבודה. כל זאת בכפוף לכך שהמידע מתבקש מדורש העבודה בסבירות ובמידתיות. שאלה בדבר מספר הילדים המתוכנן על ידי המועמדת היא שאלה לא רלבנטית ולא לגיטימית במסגרת ראיון עבודה ואף במהלך העבודה.

שנית, שסעיף 9(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, קובע כי דרישת מידע על ידי מעסיק, בעניינים האסורים המפורטים בסעיף 2, ובכלל זה בשלב של קבלה לעבודה, מעבירה אליו את הנטל להוכיח כי לא הפלה את דורש העבודה. סעיף זה משקף את הנחיות הפסיקה בדבר פירוש הוראת סעיף 9(א) לחוק בקשר להעברת נטל ההוכחה. די בראשית ראיה בדבר שיקולים אסורים על פי הוראת סעיף 2 לחוק, כדי להעביר את הנטל למעסיק להוכיח כי לא הפלה את דורש העבודה. השיקולים האסורים הללו יכולים לבוא לידי ביטוי בהצגת שאלות ובדרישת מידע מן המועמד.

לאור כל אלה נקבע כי התובעת הרימה את נטל הראיה והוכיחה את אפליתה ללא קשר לעובדה שהמשרה לא אוישה.

בנוסף לכך בית הדין הארצי הוסיף תובנות חשובות לגבי אופן תיאור תפקיד: בית הדין מדגיש כי מציאות חיי העבודה בה המעסיקים מציבים לכאורה דרישות ל"עבודה טוטאלית" ולעובדים שמוכנים לעבוד מצאת החמה עד צאת הנשמה עשויות להשליך על החלטת בית הדין בענין הפליה בעבודה של נשים בכלל ואימהות בפרט. ראויה למחשבה, מוסיף בית הדין, השאלה האם דרישות מיוחדות למשרה הן אמיתיות ונחוצות באופן אובייקטיבי לביצועה או שיש בהן כדי להוות "מסננת" לאי קבלת נשים בעלות משפחה שאופק העסקתן כולל גם הריונות וחופשות לידה.

העובדה שבית הדין מדגיש זאת לגבי שלב הקבלה לעבודה מהווה נקיטת עמדה אקטיביסטית שהופכת את בית הדין לשחקן פעיל גם בשלב הקבלה לעבודה.

ביטול הודעת קבלה של עובד ללא סיבה
דוגמה נוספת לפעילותו של בית הדין בשלב הקבלה לעבודה היא ענין ניר אפרים נ' משרד הבריאות[5]. בפסק דין זה הוטלו, על ידי בית הדין האיזורי לעבודה בירושלים, פיצויים על משרד הבריאות לטובתו של מועמד לעבודה שהתקבל[6] אך קבלתו בוטלה יומיים וחצי לאחר מכן.
התברר כי סיבת הביטול היתה שונה מזו שהוצהרה בכתב ההגנה וכי מקורה בצורך להציב לתפקיד עובד אחר מתוך המערכת.

בית הדין הרחיב את הגדרת עובד גם על שלב טרום התעסוקה על בסיס מבחן התכלית. זאת, כדי להחיל על המעסיק העתידי את חובת השימוע לפני ההודעה על ביטול קבלתו של העובד לעבודה. בהסתמך על סידרה של פסקי דין[7] כמו גם על חוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002, הגדיר בית הדין את מעמדו של מי שהודע לו על קבלתו לעבודה כעובד לצורך קיומה של חובת השימוע.
מאחר והעובד קיבל את ההודעה על ביטול העסקתו במפתיע ומבלי שניתן לו הסבר על כך, קבע בית הדין כי הפרו כלפיו את חובת תום הלב וחובת השימוע שבעקבותיהם הוא הוגדר כזכאי לפיצויי בגין פיטורין שלא כדין.

חשוב לציין כי בית הדין קיבל את טענת התובע, לפיה לוּ הייתה ניתנת לו זכות הטיעון בטרם נתקבלה ההחלטה בעניינו ייתכן והנתבעת הייתה מקבלת החלטה אחרת. זאת, למרות טענת הנתבעת, לפיה גם אם הייתה ניתנת לתובע הזדמנות להשמיע טענותיו, הרי שתוצאת ההליך הייתה ידועה מראש נוכח מצבת התקינה אצל הנתבעת. על המעסיק לערוך את השימוע בנפש חפצה ולא מן השפה אל החוץ. לו היה מתקיים ההליך כנדרש, בטרם נתקבלה ההחלטה בעניינו של התובע, ייתכן והיה בטיעוניו כדי להוביל את הנתבעת לקבלת החלטה אחרת בעניינו. משכך, ניתן לראות בסיום העסקתו של התובע באופן בו נעשה כפיטורים שלא כדין ותוך הפרת זכות השימוע.

ההרחבה שנוקט בית הדין בהגדרתו של עובד על בסיס מבחן התכלית נועדה להסדיר הליכי קבלה לעבודה ולהעמיד מעסיקים על חובתם להתייחס לעובדים כאל בני אדם עם כבוד אנושי וציפיות. הודעת התקשרות עם עובד אינה דומה להודעת קיבול של רכישת נכס מטלטל. מדובר ב"חוזה יחס" בעל השלכות החל ממועד פרסום מודעת ה"דרושים" ושומה על המעסיק להתייחס בתום לב ובכבוד לכל התהליך ולכל הפונים לחיפוש עבודה.
גם כאן בית הדין הפגין מעורבות פעילה במטרה להסדיר כללי התנהלות בשלבי הקבלה לעבודה.

בשני המקרים מרחיב בית הדין את טווח ההסדרה של מערכת יחסי העבודה אל עבר תחומים שפעם לא טופלו. זוהי אכן נטייתו של בית הדין בשנים האחרונות ודומה כי היא תלך ותתעצם

[1] עע (ארצי) 16136-05-15 מ. דיזנגוף ושות' (נציגות קלובים) בע"מ נ' נעמי מושקוביץ סקורצקי, פורסם ב LawData (18.1.18)
[2] סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע: 2(א)  לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה: (1) קבלה לעבודה;…
[3] ראו על כך לדוגמה: ורדה וירט ליבנה, הזכות לפרטיות אל מול האחריות במיון מועמדים לעבודה – ההיבט המשפטי, ספר שמגר, 775, 800, (2003)).
[4] ראו על ע"ע (ארצי) 363/07 שרונה ארביב – פואמיקס בע"מ [פורסם ב LawData] (26.5.10)
[5] סעש (י-ם) 67436-06-16 ניר אפרים נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פורסם ב LawData.
[6] ניר אפרים – התובע – היה אמור להחליף עובדת שעמדה לצאת לחופשת לידה.
[7] ראו לדוגמה: ע"ע (ארצי) 480/05 בן עמי נ' פלונית [פורסם ב LawData ] (8.7.2008).