סקירת פסיקה

פתיח

יחס חברתי מפלה כלפי מבוגרים בשל גילם המתקדם הוא תופעה מוכרת בעולם שזוהתה כהבניה חברתית[1]. קרי, זיהוי מבוגרים רק בגלל גילם כבעלי קשיים תיפקודיים הוא תוצאה של תהליכים חברתיים שיצרו את התפיסה הסטריאוטיפית כי זיקנה היא לקות שבאה לידי ביטוי בקשיים פיזיים ובירידה קוגנטיבית^[2]. תפיסה זו של התייחסות לזקן רק על פי גילו ולא על פי מצבו הבריאותי והתיפקודי הומשגה על ידי החוקר רוברט באטלר בשנות הששים של המאה העשרים[3] כגילנות. באטלר היה בין פורצי הדרך שזיהו תופעה זו כפעולה שלילית הפוגעת בשוויון זכויות בני האדם. אולם, בניגוד לתופעות סטריאוטיפיות אחרות דוגמת גזענות או מיניות שזכו לטיפול אגרסיבי בחקיקה העולמית הגילנות והאפליה מטעמי גיל טרם זכו להכרה במסמכים בינלאומיים[4]. לדוגמה, ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם (UDHR) עדיין אינה מכילה איסור כללי על אפליה על בסיס גיל. זוהי השמטה יוצאת דופן. במיוחד על רקע העובדה שההכרזה הזו אוסרת במפורש על אפליה על בסיס 'גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, רכוש, לידה או 'מעמד אחר', אך אף מילה על גיל. אכן, מעט מאוד תשומת לב ניתנה לזכויות האדם של אנשים מבוגרים על ידי מנגנוני זכויות אדם בינלאומיים. במשפט הישראלי איסור האפליה מטעמי גיל לא נכלל בגירסה המקורית-ראשונית של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שנחקק בשנת 1988. האיסור התווסף לחוק רק במסגרת תיקון מס' 3 משנת 1995.  לעומתו, חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004 מתיר לחייב עובד/ת לפרוש מעבודתו/ה בהגיעם לגיל 67 (בחוק זה – גיל פרישת חובה). קונפליקט זה בא לידי ביטוי בפסיקת בג"ץ[5] שהכשיר את הסעיף בנימוק שהוא עומד בדרישות שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (שמוגדר כ"פיסקת ההגבלה") ובתי הדין לעבודה יישרו קו עם פרשנות זו. לעומת זאת, בהידרשם לנושא של אפליה מטעמי גיל במקומות עבודה ניכרת בבתי הדין לעבודה גישה אקטיבית לטובת ביעור הגילנות.

אכן, אחת הזירות החשובות בהן בולטת ההבניה החברתית הגילנית כלפי האנשים המבוגרים היא זירת התעסוקה. כאן באה לידי ביטוי האפליה בעבודה על רקע גיל בצורות שונות כמו לדוגמה: המנעות מקבלה לעבודה של עובדים מבוגרים, העדפת פיטורי עובדים ותיקים במקרים של צמצומים, האטת קידום עובדים מבוגרים, אפליה במתן הזדמנויות הכשרה ופיתוח מקצועי.

בתקופת הקורונה התעוררו סוגיות הקשורות במעמדם של האזרחים הותיקים על רקע שיוכם לאוכלוסית סיכון. דוגמה בולטת היא נייר עמדה של הוועדה הציבורית לתיעדוף חולים קשים בתקופת מגפת הקורונה[6] שפורסם במאי 2020 ונועד לקבוע את השיקולים והקריטריונים היישומיים מבחינה רפואית-טיפולית במצב חירום רפואי בתקופת מגפת הקורונה, הן בזמן שאין מחסור באמצעים מצילי חיים וכוח אדם מיומן, והן בזמן שנוצר מחסור כזה. בין ההנחיות שכלל נייר העמדה כלולים כללי התיעדוף הרפואי שקובעים בצורה מפורשת כי התיעדוף יתקיים רק על בסיס רפואי ואין לכלול בו גם שנות חיים ובכלל זה שיקולי גיל. היינו, הגיל הכרונולוגי כשלעצמו לא אמור להוות שיקול לגיטימי בתיעדוף לטיפול מציל חיים, אלא כחלק ממכלול גורמי הסיכון. נייר עמדה זה, השולל התייחסות מפלה מטעמי גיל, משקף מציאות בה גילם של אזרחים שימש לא אחת קריטריון להתנהלות שונה ולא שוויונית כלפיהם. לדוגמה, בימיה הראשונים של הקורונה אזרחים ותיקים לא נחשבו כזכאים לדמי אבטלה. רק בעקבות ההד הציבורי על לאקונה זו נחקק חוק מענק הסתגלות מיוחד לבני 67 ומעלה (הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש –  תש"ף-2020) שאיפשר הענקת מענקים בין 1000 – 4000 ₪ שיתוספו לקצבת הזקנה על מנת לשמור על אוכלוסיה זו מעל לקו העוני עד ה-30.6.21[7].

לעומת זאת, בתי הדין לעבודה דווקא מקפידים על ביעור תופעות של אפליה מטעמי גיל ומשתדלים להטיל קנסות מרתיעים כאשר הם מזהים התנהלות כזאת. להלן אביא מספר פסקי דין חדשים מאד שמוכיחים זאת.

סקירת פסיקה נבחרת חדשה:

בסע"ש  יוסי לוין נ' נוביה אירועים בע"מ[8], שפורסם ב LawData (19.5.21), עובד בן 52 התקבל לעבודה כמלצר באולם אירועים. לאחר כחודשיים שבהם עבד כ-16 משמרות הוא שם לב שלא שובץ לעבודה במשמרות. הוא התקשר אל מנהל העבודה האחראי עליו, על מנת לבקש את סידור העבודה. מהקלטת השיחה עלה כי הממונה עליו הודיע לו שיש תלונות רבות לגביו מהמנהלים בשל גילו, ועל כן אין מקום ליתן לו סידור עבודה ולמעשה פיטר אותו. בתביעה שהגיש תבע, בין היתר, פיצוי פיטורין מטעמי גיל. החברה הנתבעת התגוננה בטענה כי כאשר הוא התקבל לעבודה, הוא נשאל לגילו והשיב שהוא בן 52, כך שגילו לא הפריע לקבלתו לעבודה. אולם, התובע הצליח להרים את נטל השכנוע ולהוכיח כי פוטר ולא התפטר במסגרת שיחה טלפונית שניהל עם הממונה עליו ובה נמסר לו כי לא נותנים לו סידור עבודה בשל גילו.

באשר לגובה הפיצוי בגין פיטורין מטעמי גיל שנפסק על ידי בית הדין האזורי בחיפה בו ישבה בדין השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין עם נציגי ציבור והגדירה מספר קריטריונים להענקת פיצויים בגין אפליה מטעמי גיל:

ראשית, פיצויים על פיטורין מטעמי גיל יהוו חלק מפיצוי כולל בגין כל נסיבות הפיטורים, ולא פיצוי נפרד לפיטורים שלא כדין ופיצוי נפרד לפיטורים בגין אפליה.

שנית, פיצויים בגין אפליה מטעמי גיל לא אמורים להיות נמוכים. כדוגמה הובא עניין גאנם[9] בו ציין בית הדין הארצי לעבודה כי  פסיקת הפיצוי בשיעור 12,000 ש"ח, שנקבעה על ידי בית הדין האזורי, היא על הצד הנמוך שעה שמדובר בפיצוי על הפליה מטעמי גיל".

שלישית, עיון בפסיקת בתי דין אזוריים בתיקים של הפליה מטעמי גיל מביא למסקנה כי הסכומים שנפסקים בנושא נעים בין 5,000 ₪ ל-50,000 ₪, כאשר נלקחים בחשבון מרכזיות שיקול הגיל בפיטורים, תקופת העבודה. כאשר כל הקריטריונים הללו הוחלו על תביעתו של יוסי לוין שהצליח להוכיח כי הוא פוטר עקב גילו וכי המעסיקה לא ערכה לו שימוע עובר לפיטוריו (ואף טענה כי התפטר) למרות שהתובע התקבל לעבודה חודשיים קודם לכן על אף גילו, נפסקו לו פיצויים בגובה 30,000 ₪ שהוא סכום גבוה יחסית לתקופת עבודתו.

בענין יואב איתן נ' ימק"א הבינלאומית ירושלים[10], גם נבדקה סוגית אי הארכת תעסוקה מעבר לגיל פרישה למרות בקשת התובע. הוא העיד כי הממונה פנה אליו יומיים לפני ראש השנה, והודיע לו כי כי סיים לעבוד מאחר והגיע לגיל 67. זאת, בניגוד לטענת התובע אודות סיכום עם מנהל בחברה כי יועסק מעבר לגיל פרישה.  אף על פי שאין חובה, על פי חוק גיל פרישת חובה, להאריך את תקופת ההעסקה, נקבעה חובה[11] לשקול את הבקשה. התעלמות ממנה פורשה כהפרת החובה ועלתה למעסיקה הציבורית בפיצוי בשיעור של  100,000 ₪. זהו פיצוי גבוה שמעלה את רף פסיקת הפיצויים בגין סיום קשר עבודה יזום על ידי המעסיקה בהגיע העובד לגיל 67 בלי לשקול את המשך הארכת תעסוקתו. אדגיש כי הצדדים הגישו ערעור לבית הדין הארצי לעבודה[12] ונותר להמתין לפסק דינו.

ביקורת מיוחדת על התנהלות גילנית הוטחה במדינה בענין בית שמש נ' ביטון.[13] התובע – רב העיר בית שמש הועסק בה כחמישים שנים עד גיל 80. מגיל 67 הוא היה זכאי למענק שנים עודפות. תכלית המענק היא לפצות את מי שהמשיך לעבוד לאחר שצבר זכאות מרבית לקצבה, בגין שנות עבודה אלה שבהן הוא לא נהנה מצבירה לפנסיה. אולם, בגמר חשבון שנעשה לו במועצה הוא קיבל את המענק רק עד גיל 70, תוך הסתמכות על סעיף 39(ו) לחוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970 (להלן – חוק הגמלאות או החוק), שקובע:

 

"(ו)   עובד שנתקיימו בו שלושה אלה:

(1)     פרש מהשירות לאחר שהגיע לגיל 60;

(2)     תקופת שירותו בפועל היתה 35 שנים לפחות;

(3)     הוא זכאי לקצבת פרישה בשיעור המרבי, או היה זכאי לה לולא נסתיים שירותו בפטירתו,

יהיו הוא או שאירו, לפי הענין, זכאים לפיצויי פיטורים, אף אם פרש מהשירות מרצון, בשל תקופת השירות העודפת על תקופת השירות המזכה אותו בקצבה בשיעור המרבי, או שהיתה מזכה אותו כך לולא נסתיים שירותו בפטירתו, או על 35 שנים של שירות בפועל, הכל לפי הארוכה שביניהן."

 

ככלל, לתובע ביטון הוסבר כי עמדת המדינה היא שהזכאות למענק, לגבי רב עיר, היא מהמועד שבו צבר הרב את מלוא הגמלה ועד הגיעו לגיל 70 בלבד. משנדחתה דרישתו לקבל את המענק עבור יתר השנים העודפות, פנה לבית הדין האזורי בתביעה לקבל את מענק השנים העודפות גם בגין השנים העודפות שמגיל 70 ועד גיל 80. בית הדין האזורי קיבל את התביעה נגד המועצה וחייב אותה לשלם למשיב את המענק בגין שנות העסקתו עד הגיעו לגיל 80, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.

הערעור נסב אודות פסיקת מענק לרב העיר בגין שנות העבודה העודפות האלו. המדינה טענה כי יש להגביל את תשלום המענק עד גיל 70. בית הדין דחה טענה זו וראה בה טיעון מתנשא הכולל "הפליה חמורה מחמת גיל, המנוגדת לסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988." זאת, מאחר שהקו היחיד של הטיעון מבחין בין החלק הראשון של השנים העודפות, שבגינן שולם המענק למשיב, (שהוא תשלום עד גיל 70) ובין חלקן האחר שבגינו סבורה המדינה כי הוא אינו זכאי למענק – הוא יום הולדתו ה-70 של המשיב. קו כזה הוא גילני ומפלה ונוגד את הדין. לכן, פסק בית הדין הארצי, כי  "סעיף 39(ו) לחוק, שמכוחו קמה לעובד זכאות למענק שנים עודפות בגין שנות עבודה שאינן מזכות בגמלה (מאחר שנצברה תקרת הזכאות) אינו כולל בתוכו – לא במפורש ולא על דרך הפרשנות – הגבלה גילאית לזכאות."

בית הדין הבחין כראוי באופי ה"גילני" של טענת המדינה והמועצה הדתית כאשר ביקשו לבצע אבחנה בפרשנות החוק כאילו התכוון לקבוע כי יש להבדיל בין זכאותו של רב העיר לקבל מענק עד גיל 70 לבין אי זכאותו לקבל מענק זה החל מגיל 70 ואילך. פסיקתו של בית הדין הארצי כי סעיף 39(ו) לחוק שירות המדינה גימלאות חל על כל רבני העיר מדגישה את החומרה שבה נתפסת תופעת הגילנות.

יתרה מזו – כדי להדגיש חומרה זו בית הדין הוסיף והעביר ביקורת נוקבת ונוזפת על טיעון המדינה שתשלום המענק לרב ללא מגבלת גיל מהווה הטבה מעבר להטבה הגלומה באפשרות לעבוד אחרי גיל 70, משום שעל כל שנת שירות מעל גיל 70 מקבל רב עיר משכורת חודשית מלאה ואילו היה פורש לקצבה היה מקבל מדי חודש 70% משכורת בלבד. סגן הנשיאה אילן איטח, שנתן את פסק הדין, הקפיד להתייחס, באופן מדויק, להשלכותיהן המטרידות של טענות אלו:

ראשית, מדגיש סגן הנשיאה איטח, משתמע מן הטענה כאילו "הרב התובע כפה עצמו על המועצה וזו מצדה 'עשתה לו טובה' בכך שהמשיכה להעסיק אותו מעבר לגיל הפרישה". עובדתית, עמדה זו המשתמעת מהטיעון המקומם של המדינה עומדת בסתירה להתנהלותה של המועצה המעסיקה מאחר והיא זו שביקשה את המשך כהונתו של התובע מעבר לגיל פרישתו והיא שפעלה לשם הארכת כהונתו. משפטית, נגועה עמדה זו בגילנות, כאמור לעיל, וגובלת בחוסר תום לב. שנית, מוסיף ומדגיש סגן הנשיאה, המועצה הנתבעת מציגה, באמצעות המדינה, את הדברים דרך "כיסו" של התובע והרווח שהֵשיא, כביכול, לעומת מצב שבו היה פורש מכהונתו לפני גיל פרישה. אולם אם נסתכל על הדברים בראי כיסה של המועצה, לא מן הנמנע כי המשך העסקתו של המשיב מעבר לגיל הפרישה דווקא היטיב עמה, שכן בשנים אלה, עבור כל יחידת זמן היא שילמה לתובע משכורת, ואילו הוא היה בוחר לפרוש לפני המועד שבו פרש בפועל, היתה המועצה צריכה לשלם עבור אותה יחידת זמן גם משכורת לרב העיר החדש וגם פנסיה לתובע. למרות שאין בהתייחסות זו של סגן הנשיאה כדי לשנות מתוצאת הדברים בפסק הדין יש בכך כדי להבליט את ביקורתו ותוכחתו על הטיעונים הגילניים והאפליה שמשתמעת מהם. משמעות קבלת עמדתה של המדינה, שלפיה לרבני עיר יוגבל תשלום המענק עד לגיל 70, היא מתן הכשר להפליה מטעמי גיל. לכן, בית הדין פרש את סעיף 39(ו) לחוק, כמי שאינו כולל הגבלת שנים, ושלא ניתן לקרוא (על דרך הפרשנות) לתוך החלה זו הגבלה גילנית.

בחינתו של פסק הדין מלמדת כי בית הדין נזף במדינה על טענתה הגילנית והוכיח אותה על תפיסתה המפלה. המסר שעולה מפסק הדין פרט לתוצאה הסופית היא כי שומה על המדינה כגוף הממומן על ידי הציבור ומייצגו להימנע מלטעון טענות המבוססות על הפליה ולהקפיד על התנהלות ראויה המכבדת זכויות אדם.

סיכום:

תופעת הגילנות זוכה לביקורת נוקבת בבתי הדין לעבודה מזה מספר שנים[14]. ש"קונסים" מעסיקים המפלים עובדים מטעמי גיל באמצעות הטלת פיצויי לטובת העובד הניזוק. הסנקציה הכספית המוטלת על המעסיק מבטאת את עמדתו החד משמעתית של בית הדין כנגד התנהלות גילנית ומפלה. לסנקציה הכספית מלווה בנזיפה מוסרית באשר לתקינות ההתנהלות מול העובדים. בתי הדין רואים בחומרה יתרה התנהלות גילנית מטעם המדינה וגופי המגזר הציבורי דוגמת רשויות מקומיות שממומנים על ידי הציבור ואמורים לפעול כראוי ובהתאם לנורמות שהדין מכתיב ובהם כיבוד זכויות האדם לרבות המנעות מהתנהגות גילנית ומפרשנות סטריאוטיפית של חקיקה שלכאורה משרתת טיעונים כלכליים. המסר שעולה מבתי הדין לעבודה הוא של הקפדה מפורטת על התנהלות אנטי-גילנית ועל הטלת "קנסות" במצבים של התנהגות גילנית.

[1] על תופעת ההבניה החברתית ראו: ישראל דורון, גילנות בחברה הישראלית : הבניה חברתית של הזיקנה בישראל, מכון ון ליר בירושלים הקיבוץ המאוחד, שנת ההוצאה: תשע"ג – 2013, עמוד: 28

[2] ישראל (איסי) דורון, זיקנה, זקנים, וגילנות בתקופת הקורונה: המקרה של חוקיות הגבלת חזרתם של עובדים זקנים לשוק העבודה, הרבעון לחקר ארגונים וניהול משאבי אנוש 5(2)2020.

[3] Butler, R. N. (1969). Age-ism: Another form of bigotry. The gerontologist, 9(4 Part 1), 243-246.

[4] Mokhiber C. Ageism in human rights law,  Age-International,  https://www.ageinternational.org.uk/policy-research/expert-voices/ageism-in-human-rights-law

[5] בג"ץ 9134/12 פרופ' משה גביש נ' הכנסת, פורסם ב LawData

[6] prioritySickPeopleDocument.pdf

[7] בניש 2020

[8] סע"ש 10658-03-19, פורסם ב LawData (19.5.21),

[9] ע"ע (ארצי) 1889-05-16 מועצה מקומית מג'אר – חסן גאנם, פס"ד מיום 19.12.2017.

[10] סע"ש 40740-12-16 יואב איתן נ' ימק"א הבינלאומית ירושלים ע.ר 580016822, פורסם ב LawData (3.5.21)

[11] בהסתמך על ע"ע (ארצי) 209/10 ליבי וינברגר – אוניברסיטת בר אילן (06.12.2012)

[12] ע"ע (ארצי) 8421-06-21 איתן – ימקא הבינלאומית ירושלים ע.ר 580016822 ואח'; ע"ע (ארצי) 8399-06-21 ימק"א הבינלאומית ירושלים ואח' – איתן

[13] ע"ע 1629-05-19 מועצה דתית בית שמש נ' שמעון ביטון.

[14] ע"ע (ארצי) 203/09 רשת הגנים של אגודת ישראל – שמחה בוסי ו-15 אח' [פורסם ב LawData] (02.10.2011). כאן בית הדין ביצע אבחנה בין אפליה בלתי חוקית לבין אבחנה לגיטימית בהתסמך על סעיף 2(ג) לחוק השוויון הקובע כי "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או ממהותם של התפקיד או המשרה". כאן קובע בית הדין הוראת סעיף 2(ג) לחוק מכירה בכך שעת קיים שוני רלוונטי בין עובדים, גם אם השוני נובע מטעמים האסורים בהפליה כגון גיל, קביעת שכר או תנאי עבודה שונים אינה בגדר הפליה.