ביום 15/3/2017 פורסם פס"ד של בית הדין הארצי לעבודה [2] שעסק בשאלת הלגיטימיות של חיוב עובד לדווח על נוכחותו במקום העבודה באמצעות טביעת אצבע בשעון נוכחות ביומטרי. פס"ד ניתן במסגרת ערעור שהוגש על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בת"א שקבע בשנת 2011 כי דרישת עיריית קלאנסווה מעובדיה לחתום על נוכחותם באמצעות טביעת אצבע היא דרישה לגיטימית. הערעור נשמע בשנת 2014 ופס"ד פורסם בתחילת 2017 מעל שנתיים ממועד שמיעת  הערעור. במסגרת גילוי נאות אציין כי כותב מאמר זה ייצג בערעור את התאחדות התעשיינים ואת לשכת התיאום ארגון הגג של המעסיקים הפרטים בישראל אשר נתבקשו להביע עמדה עקרונית בסוגיה .

מעטים הם הנושאים והעניינים  שמגיעים לפתחו של בית הדין הארצי בו יכולים השופטים להרגיש את משק כנפי ההיסטוריה,  הנושא שעמד לפתחו של בית הדין הוא לטעמי אחד מהרגעים האלו. מצד אחד אמצעי פיקוח  שלא מוסדרים בחקיקת עבודה שנועדו להבטיח את קניין המעסיק, ומאידך הזכות לפרטיות, התנגשות זכויות קלאסית. פס"ד עוסק ברובו בזכות הפרטיות הגדרתה והיקפה בכלל ובמקום עבודה בפרט . לעניין שעון הנוכחות הביומטרי נקבעה ההלכה  כי טביעת אצבע של אדם היא בבחינת "מידע פרטי" וכי שימוש במערכת נוכחות ביומטרית פוגעת בזכות העובד לפרטיות ובזכותו לאוטונומיה. בשים לב לכך הזכות לפרטיות יכולה לסגת מפני האינטרס של המעסיק רק בשני מקרים-1-בחוק -שיעמוד בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו-כאשר אין בישראל חוק המתיר למעסיק ליטול טביעות אצבע מעובדיו. 2. בהסכמה מדעת ומרצון חופשי של העובד, כאשר נקבע כי כפייה ישירה או עקיפה של העובד להסכים לעשיית שימוש בטביעת האצבע לרבות בדרך של הטלת סנקציה בגין סירובו ,פוגמת ברצון החופשי הנדרש בהקשר זה. בית הדין גם הטיל ספק ביחס לשאלה האם ארגון עובדים יכול לתת הסכמה קולקטיבית להתקנת שעון נוכחות ביומטרי.

בית הדין קבע בהיבט המידתיות כי ככלל, השימוש בטביעת אצבע לשם הקפדה על דיווחי נוכחות אמינים, אינו עומד בדרישת המידתיות וכי על המעסיק לבחון נקיטת אמצעים אחרים שיפגעו פחות בפרטיות העובד, כגון התקנת מצלמה המכוונת לשעון הנוכחות ,או שישתמשו במערכת ביומטרית מבוססת כרטיס.

שאלת הרצון החופשי והסכמה מרצון חופשי נבחנת לגבי כל עובד באופן פרטני. בבחינת שאלת  טיב המערכת הביומטרית ומהימנותה נקבע כי על המעסיק להוכיח את האלמנטים באמצעות חוות דעת של מומחה בלתי תלוי; ולא להסתפק בחוות הדעת של החברה המייצרת את המערכת הביומטרית.

בית הדין הטיל על המעסיקים נטל כבד ונקבע כי על מעסיק, המבקש את הסכמתו של עובד לשימוש בטביעת אצבע, להציג בפני העובד מידע מקיף ומפורט מה בדיוק ניטל מהעובד, מי ייטול ממנו את טביעת האצבע ומה הכשרתו. האם טביעת האצבע נשמרת במאגר ,מי אחראי על המאגר, למי יש גישה למאגר, האם יש לגורמים חיצונים גישה למאגר ,האם ניתן להעתיק טביעת האצבע, כיצד נמחק המידע, כיצד נשמר ומאובטח.

בית הדין השאיר פתח מסוים לשימוש  עתידי בשעון ביומטרי –"חשוב לשוב ולציין כי לא בכל מקרה שבו יבקש מעסיק לעשות  שימוש בשעון נוכחות ביומטרי הדבר ייפסל באופן אוטומטי. אלא שנוכח מעמדן הרם של הזכות לפרטיות והזכות לאוטונומיה, נוכח אופיו של המידע הביומטרי, ומאחר שעדיין רב הנסתר על הגלוי בתחום זה ומשאין  כל דרך להבטיח את שמירתו של המידע לבל ידלוף או לבל יעשה בו שימשו לרעה-מעסיק המבקש לעשות שימוש באמצעי שכזה, יהיה עליו לעמוד בתנאים קפדניים ביותר."

האומנם כך הדבר ?
לדעתי פס"ד פספס נקודה אחת קריטית –להבין באמת איך המערכת הזאת עובדת בפועל .

בסעיפים 82-86  לפס"ד סוקר בית הדין את העמדה המשפטית שנטענה על ידי בבית הדין הארצי בערעור-"לשכת התיאום תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית הדין האזורי. לדבריה, "יש לאפשר למעסיקים במדינת ישראל לעשות שימוש מושכל בהחתמה ביומטרית ככלי ניהולי לצורכי ניהול נוכחות העובדים בחצרם, שעל בסיס זה משולם שכרם". מאחר ומדובר בעניין המצוי בלב הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק שעל יסודו משולם שכר העובדים, ובכלי לגיטימי לביצוע רישומי נוכחות, יש להגבילו באלה: א. אי אגירת צילומי טביעות האצבע אלא תרגומן לערך מספרי שרק הוא יישמר במערכת; ב. מסירת מידע לעובד בדבר אופן פעולת המערכת והשימושים שייעשו בה, כסעיף בחוזה עבודה אישי, בתקנון החל במקום העבודה או בהסכם קיבוצי, אם קיים כזה. לשכת התיאום סברה כי בכפוף למגבלות אלה, שימוש בשעוני נוכחות ביומטריים מקיים את ארבעת העקרונות שנקבעו בהלכת איסקוב[3]: עקרון הלגיטימיות, עקרון המידתיות, עקרון צמידות המטרה ועקרון השקיפות, ויש בו כדי למנוע זיוף רישומי נוכחות ולהעלות את פריון העבודה. החתמה ביומטרית מגשימה את המטרה של מניעת דיווחי נוכחות כוזבים משום שהיא אמינה ומדויקת יותר מאמצעי הרישום המכאניים, הדיגיטליים והאלקטרוניים הקבועים בסעיף 25 לחוק שעות עבודה ומנוחה. החתמה ביומטרית עונה על צרכים נוספים – ביטחוניים ובטיחותיים.

לשכת התיאום סברה שקבלת עמדת ההסתדרות תפגע אנושות, על יסוד טענה לא מוכחת לפגיעה בפרטיות, בחופש העיסוק של החברות שמספקות שירותי החתמה ביומטריים. לעניין זה נטען, בין היתר, כי שעון נוכחות ביומטרי לא אוסף את טביעות האצבע של העובדים, "אלא שומר ייצוג מתמטי של נתונים", וכי "שעוני נוכחות ביומטריים בשוק תוכננו כך, שלא ניתן להשתמש בטביעת האצבע ולשכפל אותה", ולפיכך אין כל יסוד לטענות בדבר פגיעה בפרטיות ובכבוד האדם. לשכת התיאום מפנה לחוות דעת של חברה העוסקת ברישומי נוכחות של עובדים, שממנה עולה, לטענתה, כי "אין כל משמעות למאגר כזה, ואין אפשרות לעשות בו שימושים אחרים מעבר לשימוש לו נועד". לשכת התיאום סבורה ש"מדובר בניסיון למנוע רישומי נוכחות מדויקים, וכן בניסיון להנציח מצב קיים ולעצום עיניים מול ההתקדמות הטכנולוגית".

לשכת התיאום ציינה שאינה מכירה "תקן או הנחיה תקנה או חוק שאומר שאסור להשתמש במערכות שעון ביומטרי חכם כזה או אחר", אך הוסיפה שהנושא כולו מצוי בחיתוליו. עוד טוענת כי "אנחנו לא באמת יודעים איך נראה הדבר הזה ואיך הוא באמת עובד", ומציעה לקיים "תצוגת תכלית" לבית הדין. הלשכה מציעה, מבלי לשלול את עמדתה העקרונית, לאפשר הידברות בנושא בינה ובין ההסתדרות, בחסות בית הדין"

בית הדין לא קיבל לצערי את ההצעה שהפניתי אליו לקיים תצוגת תכלית ולהבין ממקור ראשון כיצד המערכות האלו פועלות. אני סברתי כי אין להסתפק בתיאוריה כאשר הטיעון המרכזי שטענתי היה כי שעון נוכחות ביומטרי לא אוסף את טביעות האצבע של העובדים, אלא שומר ייצוג מתמטי של נתונים, וכי שעוני נוכחות ביומטריים בשוק תוכננו כך, שלא ניתן להשתמש בטביעת האצבע ולשכפל אותה. פס"ד הוא ללא ספק מקיף, מעמיק ומאזן בין זכויות שונות. אולם, הבעיה בו היא שלא ניכר בו כי בית הדין בדק לעומק המערכת עובדת בפועל. הקדמה והעתיד  לא נעצרו במועד שמיעת הערעור ולכן דומה שהטענה כי "אין  כל דרך להבטיח את שמירתו של המידע לבל ידלוף או לבל יעשה בו שימוש לרעה לא נדונה בצורה רחבה.

אכן ניתן לתהות האם בעולם המכונות והרובוטים העתידי בעוד 100 שנה יהיו ועדי עובדים? תשובה אפשרית היא כי יו"ר הועד יהיה מן הסתם רובוט גם הוא. המשמעות ברורה את הקידמה אי אפשר לעצור גם בנושא המערכת הביומטרית הקדמה תיקבע את המציאות בעתיד המערכות ישתכללו העתיד עוד לא כאן אבל הוא בדרך.

[1] הכותב ייצג את אחד הצדדים נושא פסק הדין
[2] עסק (ארצי) 7541-04-14 הסתדרות העובדים הכללית החדשה מרחב המשולש הדרומי נ' עיריית קלנסווה, פורסם ב lawdata
[3] איסקוב – מדינת ישראל-הממונה על חוק עבודת נשים, [פורסם בLAWDATA] (8.2.2011) (להלן – עניין איסקוב).