במסגרת ההתמודדות עם נגיף הקורונה פועלת מדינת ישראל לחיסון תושביה. בצד מיליונים שהתחסנו ישנו מספר לא מבוטל של ישראלים אשר נמנעו מחיסון, בין אם משום שמצבם הבריאותי אינו מאפשר זאת ובין אם בשל התנגדותם לקבלת חיסון.
הדרישה להתחסן מעלה לדיון את המתח בין זכות הפרט על גופו, המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לבין זכותם של אחרים שלא יועמדו בסיכון להידבק וחובתו של הפרט להימנע מסיכון אחרים. המדינה פועלת בדרכים שונות לעידוד התחסנות: החיסונים ניתנים בחינם, הוקם מערך למתן חיסונים והנגשתם, נערכות פעולות הסברה וכיו"ב. תו ירוק מוענק למתחסנים ולמי שמבצעים בדיקות קורונה, גם היא נערכת ללא תשלום או בתשלום נמוך.
מקומות העבודה, עובדים מעסיקים לקוחות ומקבלי שירות נדרשו גם הם לשאלת ההתחסנות או הימנעות ממנה והכל במצב של אי וודאות.
ביום 23.02.2021 פרסמו יו"ר ההסתדרות, מר ארנון בר-דוד, ויו"ר נשיאות המגזר העסקי, מר דובי אמיתי, הודעה משותפת אשר קראה לעובדים להתחסן וכן המליצה למעסיקים לעובדים שאינם מחוסנים לנקוט מספר צעדים: לדרוש הצגת בדיקת קורונה שלילית כל 72 שעות וככל שלא תתאפשר הצגת בדיקה "ממליצים הצדדים לפעול, בהתאם למגבלות המעסיק ולצרכי העבודה: להעביר את העובד למקום מרוחק מעובדים אחרים, לקוחות ואח' או לאפשר לעובד לבצע עבודתו מהבית, לניידו לתפקיד אחר או למקום ביצוע אחר."
אין חולק שהמעסיק אינו רשאי לחייב עובד להתחסן
אך התפשטות הנגיף העלתה שאלות הקשורות לזכות המעסיק לדרוש מידע רפואי אישי מעובדו (האם התחסן, תוצאות בדיקה), לזכות המעסיק להוציא את העובד לחופשה בתשלום או ללא תשלום, שאלות אלה נדונו בבתי הדין במהלך השנה האחרונה וראו לעניין זה:
סע"ש (תל אביב-יפו) 42405-02-21 סיגל אבישי – מועצה מקומית כוכב יאיר צור יגאל (21.03.21)
סע"ש (חיפה) 33232-03-21 סיגלית (גינגול) פיקשטיין – שופרסל בע"מ (26.03.21)
בר"ע (ארצי) 22796-04-21 סיגלית (גינגול) פיקשטיין – שופרסל בע"מ (13.04.2021)
סע"ש (תל אביב-יפו) 50749-02-21 אורי חן – עיריית נתניה (02.05.2021)
בר"ע (ארצי) 15681-05-21 אורי חן – עיריית נתניה (11.05.2021)
בשים לב לכך שהסוגייה נדונה בעניינם של עובדים הבאים, באופן קבוע, במגע עם מקבלי שירות ואוכלוסיות בסיכון, עולה מפסקי הדין וההחלטות, עמדה המאזנת בין זכות הפרט לפרטיות ולאוטונומיה על גופו לבין זכות הציבור שלא להיות בסיכון להידבק בקורונה. המעסיק רשאי לדרוש מידע רפואי בנוגע להתחסנות ובדיקה. עובד שאינו מחוסן ואינו מציג בדיקה, ניתן להוציאו לחופשה (עד שיבחר להציג חיסון או תוצאה שלילית של בדיקה). גם בעניין נשיאה בעלות החופשה איזנו בתי הדין בין השתת העלות על העובד ועל המעסיק. כך היה המצב עד לקיץ 2021.
בחודש 07/2021, החל להתפשט נגיף הדלתא במה שזכה לשם "הגל הרביעי". בין שאר פעולותיה, הממשלה הגדירה גם מקומות עבודה כמקום שהכניסה אליו מותנית בקיומו של תו ירוק. תו הניתן, כאמור, למתחסנים או למי שמציגים בדיקת PCR. (תקנות מיום 31.08.2021 והחלטת ממשלה 412 מיום 09.09.2021).
בנוסף על כך, התפרסמו במהלך חודש ספטמבר שני תזכירי חוק בהם הוצע לפעול לשלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת מעובד שפוטר בשל כך שאינו מתחסן ואינו מציג בדיקת קורונה שלילית וכן לפעול לדחיית תשלום דמי האבטלה לעובד שפוטר בשל כך.
ביום 20.09.2021 פורסם תזכיר חוק הביטוח הלאומי (זכאות לדמי אבטלה למי שהופסקה עבודתו בשל אי התחסנות וביצוע בדיקות – הוראת שעה), התשפ"ב- 2021
המדינה ביקשה לשנות את חוק הביטוח הלאומי כך שמי שמסרב להתחסן וגם מסרב להציג בדיקה שלילית ייחשב כמתפטר "רגיל" – כזה שהזכות לדמי אבטלה קמה לו רק לאחר 90 ימי המתנה.
"…על מנת לא לתמרץ עובדים לא להתחסן בכדי לקבל דמי אבטלה בזמן שאינם רשאים להגיע לעבודה, מוצע לתקן את חוק הביטוח הלאומי כך שעובד אשר פוטר או התפטר עקב סירובו להתחסן או להיבדק יהיה זכאי לדמי אבטלה רק לאחר 90 יום בדומה למי שהתפטר מעבודתו מרצונו. בנוסף, במקרה בו המעסיק לא פיטר את העובד אלא הוציא את העובד לחופשה ללא תשלום (להלן – חל"ת) היא לא תיחשב כחל"ת ביוזמת המעסיק לצורך זכאות לדמי אבטלה.)"
וביום 23.09.2021 פורסם תזכיר חוק פיצויי פיטורים (הוראת שעה), התשפ"ב-2021
בהלימה עם תזכיר חוק הביטוח הלאומי הנ"ל, ביקשה הממשלה לקדם תיקון לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים) "כך שיובהר שבתקופה שבה חלה הגבלה לפי דין על כניסה למקום עבודה של עובד שאינו מציג אישור תו ירוק, סיום יחסי העבודה שבין העובד למעסיקו הנובע מאי ביצוע עבודה כתוצאה מסירובו של העובד כאמור להציג תו ירוק יחשב להתפטרות שאינה בדין מפוטר ואינה סיום של חוזה לתקופה קצובה. כן נקבע בהחלטה כי ייבחן הצורך בתיקוני חקיקה משלימים לעניין זה לרבות לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א-2001 (להלן- חוק הודעה מוקדמת)."
ההסתדרות הכללית הגישה, ביום 26.09.2021, עמדתה המתנגדת להצעת החוק בין השאר בשל היותה קיצונית, סותרת את עקרונות היסוד של דיני העבודה והביטחון הסוציאלי, הפגיעה בביטחון הפנסיוני.
הסיבות להתנגד לחקיקת החוקים הנ"ל רבות, להלן התייחסות לחלקן:
ראשית, פסקת ההגבלה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מתירה פגיעה מידתית בחירויות המוגנות בו. הפגיעה בקניינו של העובד (דמי פיטורין, דמי הודעה מוקדמת) אינה מידתית, ודאי לא כאשר מדובר בעובד ותיק שצבר כספי פיצויים משך שנים ארוכות. לעומת זאת, הפתרון שהוסכם על המעסיקים וההסתדרות ובא לביטוי בפסקי הדין הנ"ל מתיר פגיעה מידתית בקניין ומבטא איזון ראוי בין הזכויות השונות והוא הפגיעה המינימלית האפשרית לשם השגת המטרה.
שנית, שלילת פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, לא רק שאינה מידתית היא גם אינה שוויונית שהרי עובד ששכרו גבוה צבר יותר פיצויים מעובד ששכרו נמוך, עובד שעבד שנים רבות צבר יותר פיצויים מעובד שעבד זמן קצר ממנו, כך, גם שוויה הכספי של הסנקציה אינו זהה ובפועל על אותו מעשה (הימנעות מחיסון) תוטל סנקציה שונה.
שלישית, למרות שלכאורה מדובר בסנקציה אחת, למעשה מדובר בשלוש סנקציות בגין (אי) מעשה אחד – שלילת דמי הודעה מוקדמת, שלילת פיצויי פיטורים ודחיית תשלום דמי אבטלה. מהלך המנוגד לשיטת המשפט שלנו.
רביעית, הסנקציה המוצעת אינה עומדת בהלימה עם דיני העבודה הנוהגים. פיצויי פיטורים נשללים לעיתים נדירות ובמשורה ועל פי רוב באופן חלקי בלבד. שלילת פיצויי הפיטורים מתקיימת כאשר נעברו עבירות חמורות, פליליות במהותן. וראו לעניין זה תקנון המשמעת, סעיפים 16-17 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963 ופסקי דין רבים בנושא.
כפיית התנהגות שאינה קשורה ישירות בביצוע העבודה, רצויה ככל שתהיה, לא היוותה עד כה הצדקה לשלילת פיצויי פיטורים ולטעמי מוטב שלא תוגדר ככזו, זהו מהלך שגם אם נראה מוצדק ב"עולם הקורונה" אחריתו מי ישורנה.
חמישית, מטרת פיצויי הפיטורים – לאפשר לאדם המפוטר (או מתפטר בדין מפוטר) להתקיים בתקופה שאינו עובד ועד למציאת עבודה חדשה. במקרה כאן, ההצעה כוללת שלילת אפשרות קיום מן העובד – שלילת פיצויי פיטורים בלא שתהא זכאות לקבל דמי אבטלה. – ללא כל מקור הכנסה עלולים העובדים המפוטרים להידרדר לעוני .
העובדים חסרי מקור ההכנסה עשויים להיות זכאים לקבל קצבת הבטחת הכנסה בהתאם לחוק הביטוח הלאומי [נסח משולב] התשכ"ה -1995 וכך יוצר שהציבור, באמצעות כספי הביטוח הלאומי, יישא בעלות המחייה של המפוטרים על אף שהללו הפרישו כסף משך שנים לטובת פיצויי פיטורין.
לא רק זו, בחלק מן המקרים יהיה המעסיק זכאי לקבל חזרה את הכסף שנצבר בקופה וכך בעוד נטל תשלומי הרווחה יוטל על הציבור בכללותו (באמצעות המוסד לביטוח לאומי) ואילו המעסיק יתעשר. נזכיר בכל מקרה אם יחוקק החוק יחסוך המעסיק את תשלום דמי ההודעה מוקדמת והשלמת פיצויי פיטורים.
שישית, הצעה זו יוצרת תמריץ שלילי למעסיק , במקום להתאמץ ולמצוא פתרון תעסוקתי כדאי יהיה לו לפטר את העובד פיטורים "זולים".
שביעית – מדובר בשלילת האוטונומיה של הפרט מעין חיוב להתחסן ב"דלת האחורית" לטעמי, שלילת דמי הודעה מוקדמת, פיצויי פיטורים ועיכוב תשלום דמי אבטלה מהווים דה פקטו מנגנון שנועד לכפות על העובדים לבצע פעולה רפואית, "מסלול עוקף" חוק יסוד כבוד האדם וחירותו האוסר פגיעה בגופו של אדם ובאוטונומיה שלו. החופש שלא לקבל טיפול רפואי הוא חלק מחירויות הפרט המוגנות. אוטונומיה זו באה לביטוי בחוק החולה הנוטה למות ובאפשרות לכתוב הנחיות במסגרת ייפוי כוח מתמשך. מהלך בו מופעל על העובד לחץ כלכלי כבד במטרה לכפות פרוצדורה רפואית אינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל.
ניתן להשוות את הסוגייה לסוגיית העובדים המעשנים – אין חולק שעישון פוגע במעשן ואף בסביבתו, איש לא הציע, ובצדק, לפטר עובדים מעשנים בשל היותם כאלה. הפתרונות שנמצאו כוללים הרחקת המעשנים ל"פינות עישון" וראוי לאמצם גם בהקשר של מחלת הקורונה. אציין כי המעסיק הוא שנושא בעלות זמן העישון ("הפסקת עישון" גוזלת זמן עבודה וככל שמעשנים יותר מדובר ביותר הפסקות ויותר זמן).
בשולי הדברים ובהיבטים שאינם משפטיים אוסיף כי ספק אם מדובר בצעד יעיל שיוביל להתחסנות. כל הורה ומחנך יודע שעונש הניתן צריך להיות פרופורציונלי עקבי (אחיד) וקשור למעשה שנעשה. בענייננו, הענישה אינה קשורה למעשה וכפי שפורט לעיל היא אינה פרופורציונלית ואינה אחידה.
עוד, לטעמי מדובר במהלך לא יעיל מבחינה ארגונית – הפסקת עבודתם של חלק מן העובדים תגרור קושי לבצע את העבודה ולתת שירותים לאזרחים, מדובר בעובדים נחוצים (תומכות חינוך, מורות, נשות ואנשי צוות רפואי ועוד) ככל שהללו לא יעבדו יגדל העומס על העובדים שיישארו במערכת או שייווצר מחסור שלא יאפשר מתן שירות לאזרח.
סיכומו של דבר
הסנקציות המוצעות בתזכירי החוק אינן ראויות. מדובר בסנקציה שאינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, מדובר בפגיעה לא מידתית בקנינו של הפרט ובאוטונומיה שלו כלומר מהוות פגיעה לא מידתית בזכות הפרט מקום שקיימת חלופה מידתית ומוסכמת. הפגיעה אינה שוויונית ואינה יעילה.
לעת עתה לא נעשו פעולות נוספות לחקיקת החוק ואני תקווה שהנימוקים הכבדים שהועלו כנגדה יובילו להסרת ההצעות מסדר היום.
עו"ד ליהיא גודל – מנהלת בחטיבת הרשויות המקומיות , הסתדרות המעו"ף
