מעסיק מראיין מועמד לעבודה למשרה פנויה. המעסיק מתרשם לטובה מהמועמד ומעוניין להציע לו את המשרה. מסיבות שונות הוא מעדיף שלא לרשום את העובד כעובד שלו, מודיע לו על קבלתו לעבודה ומסכם עמו את תנאי העסקתו, אך שולח אותו להירשם, פיקטיבית, כעובד של חברה אחרת, לרוב חברה, המספקת שירותים דומים לחברה המעסיקה. בלית ברירה, נרשם העובד אצל החברה החיצונית, חותם עמה על חוזה העסקה ומקבל ממנה את תלושי שכרו, שבהם מצוינים פרטיה כמעסיק. היא עצמה זוכה לעמלה בדמות אחוזים משכרו של העובד, ואילו החברה המשתמשת נהנית מכך שהיא יכולה לדווח על פחות עובדים מכפי שהיא מעסיקה באמת, ואף יכולה לפטרו בקלות יתרה באמצעות החברה, המתחזה כמעסיקתו. ואולם בפועל, המעסיק האמיתי הוא זה שקיבל אותו לעבודה ושרוב מבחני זהות המעסיק מתקיימים לגביו במלואם. הפיקציה ברורה לעיניים??, ואינה מתיישבת עם משפט העבודה הישראלי. פיקציה זו מאפיינת מעסיקים במגזר הציבורי והפרטי כאחד.

גוף הפסיקה באשר להעסקה פיקטיבית במסגרת משולש יחסים של עובד, מעסיק פורמלי ומשתמש, עוסק כמעט תמיד בקיומם ובתוכנם של יחסי עבודה בין העובד והמשתמש. והנה, לפי מיטב ידיעתנו, אין בנמצא כיום פסיקה, המתרכזת במישור היחסים בין העובד ומעסיק פיקטיבי, והשוללת ממעסיק פיקטיבי את הרווח שעשה מצורת ההעסקה הפיקטיבית, ומעבירה רווח זה לעובד. אף אין פסיקה המתירה למעסיק הפיקטיבי את שמירת הרווח. לדעתנו, חסר זה בפסיקה אינו מוריד מעוצמת הסיכון הכלכלי שלוקח על עצמו מי שמסכים להעסיק עובד באופן פיקטיבי, במקום המעסיק האותנטי.

העסקה פיקטיבית מתקיימת בד"כ במערכת יחסים משולשת בין עובד, מעסיק פורמלי והמשתמש בעובד ובתוצריו, כאשר העובד חתום על הסכם העסקה עם המעסיק הפורמלי, אך לפי המבחנים האובייקטיביים שנקבעו בפסיקה, אין מתקיימים יחסי עבודה עם המעסיק הפורמלי, המשמש צינור להעברת כספים ותו לא, אלא עם המשתמש. פיקטיביות מעין זו הוגדרה היטב בספרות כבר לפני כשני עשורים, כך:

"דגם ה-PAYROLLING … התפתח בעשורים האחרונים בעולם המערבי, בכלל, ובישראל בפרט, על מנת להוזיל את עלות העבודה למעסיקים על ידי עקיפת התחייבויות המעסיק …. בדגם העסקה זה מסתכמים תפקידו של הצד השלישי בחתימת חוזה פורמלי עם העובדים, ותשלום שכרם החודשי. בהתאם לחוזה, המעסיק בפועל מגייס בעצמו את העובדים, מראיין ומחליט את קבלתם לעבודה, אך מפנה אותם לצד שלישי, אשר יחתום איתם על חוזה ההעסקה וישלם את שכרם כאילו היה מעסיקם ה"אותנטי". הצד השלישי אינו חייב להיות חברה לכח אדם זמני, הוא יכול להיות כל חברה או אפילו אדם אחר, אשר מעוניינים בהגדלת הכנסותיהם באמצעות החתמת עובדים, שאינם עובדיהם, על הסכמי עבודה שהוכתבו להם על ידי המעסיק בפועל … העובדים מתקבלים לעבודה על ידי המעסיק בפועל, מוכשרים ומודרכים על ידו, מפוטרים על ידו ולכל צורך מעשי אף מקבלים את שכרם ממנו, אם כי באמצעות 'מתווך' הגובה עמלה על שירותיו. במקרים רבים אין הם מועסקים לצורך מילוי מקום, או לשם מילוי צורך דחוף כלשהו, אלא מועסקים כאילו היו עובדים 'תקניים' לטווח ארוך. ההתקשרות המהותית בדגם זה היא למעשה בין העובדים למעסיק בפועל, בעוד שההתקשרות בין העובדים לצד השלישי היא התקשרות פורמלית בלבד ….".[1]

אם המעסיק הפורמלי מהווה אך צינור להעברת שכרו של העובד מאת המשתמש, ואם העובד משולב מקצועית בעסקו של המשתמש וכפוף למרותו הניהולית והמקצועית של המשתמש, לבדו, הרי שהמעסיק הפורמלי אינו מעסיקו של העובד, אלא המשתמש הוא המעסיק. כשמקרים כאלה, והם רבים, מגיעים להתדיינות משפטית, תובע העובד את מעסיקו הפורמלי, לתשלום זכויותיו ממנו. לא זוהי האפשרות המעניינת אותנו כאן. כאן מעניינת אותנו האפשרות של העובד לתבוע מאת המעסיק הפורמלי, שאינו מעסיקו האותנטי, את מה שהוא אינו יכול לתבוע ממעסיקו האותנטי, והוא הרווח שעשה המעסיק הפורמלי מההעסקה הפיקטיבית.

כאן יבוא ההדיוט וישאל, ובצדק, מה לעובד ולרווח של המעסיק הפיקטיבי? לעובד הרי מגיע מה שכתוב בהסכם או מה שקבוע בחוק או בכל דין אחר, והרווח של המעסיק הפורמלי מאת המשתמש אינו בא במקום זכויותיו של העובד. במילים אחרות, לעובד מגיע אומנם לתקן את הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרת החוזה עמו, אם נגרם לו נזק, אך מדוע הוא זכאי לשקל נוסף מעבר לכך?

התשובה לשאלה זו אינה אינטואיטיבית, והיא מצויה בדוקטרינה משפטית המכונה "עשיית עושר ולא במשפט". סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 קובע, כך:

"(א)  מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה. (ב)  אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת".

פסק הדין המנחה בנושא עשיית עושר ניתן ע"י בית המשפט העליון בעניין רעא 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, LAWDATA(4) 289 (23.9.98). בפסק דין זה חזרו השופטים על שלושת יסודות עילת ההתעשרות שלא כדין, כפי שנפסקו עוד קודם לכן: היסוד הראשון: קבלת טובת הנאה (התעשרות) – זהו יסוד עובדתי פשוט; היסוד השני: "שבאו לו מאדם אחר" – זהו יסוד שעניינו קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין טובת ההנאה שקמה לנתבע ובין התובע; והיסוד השלישי: "שלא על פי זכות שבדין" – הוא יסוד נורמטיבי טהור, העונה על השאלה האם ההתעשרות נעשתה כדין או לא, כלומר אם ראוי להורות על השבתה של אותה טובת הנאה (או שוויה) לזולת.

שלושת היסודות האלה מתקיימים בדוגמא הבאה, הדומה במידה רבה לשאלה המעסיקה אותנו: אדם המחזיק בדין בדירה נוסע לחופשה בת חודש. לדירה נכנס שלא ברשות אדם אחר, ומתגורר בדירה באותו החודש. אותו אדם, שהתגורר בדירה שלא כדין במשך חודש, עוזב אותה כשהיא נקיה ללא רבב ולאחר שהשאיר על השולחן סכום כסף המפצה את המחזיק בדין בנכס על ההוצאות שהוצאו עקב השהייה בדירה שלא כדין (חשמל, מים וכיוצ"ב). האם המתגורר הארעי שלא כדין חייב לשלם למחזיק בדין שיצא לחופשה דמי שכירות עבור החודש בו התגורר בדירה, הגם שלא נגרם למחזיק כדין בה נזק כלשהו? במקרה זה ברור, כי אדם אחד הרוויח על חשבונו של אדם אחר, ללא רשות, ותוך הפרה של חוקי המקרקעין בעניין הפרת גבול, ועל כן מתקיימים כל היסודות לעילה של עשיית עושר שלא כדין, וכתוצאה מכך מן הדין הוא כי הפולש ישלם למזיק בנכס  את הרווח שעשה על חשבונו.

בפסק דין א.ש.י.ר נחלקו הדעות בשאלה, אם ומתי קמה עילה של עשיית עושר כאשר אין בנמצא דין אחר, חיצוני, שהופר (כגון חוקים האוסרים על השגת גבול, כבדוגמא לעיל). לפי דעה אחת, עילה זו לא קמה מקום בו אין הפרה של דין חיצוני. שאר בעלי הדעות סברו, כי אין חובה בהפרה של דין חיצוני, ואולם יש צורך ב"דבר מה נוסף" על מנת להקים את עילת עשיית העושר, מקום בו אין עילה אחרת בדין. דעה אחת סברה, כי על ה"דבר מה הנוסף" להיות בעל עוצמה חזקה, "מעין עוולה", ואילו דעת הרוב סברה, כי די ב"היעדר תום לב" על מנת להקים עילה זו. כתוצאה מפסק הדין הורחבו דיני הקניין הרוחני בקביעה שהעתקה מסוימת של מוצר מסוים, על אף שאינה מרכיבה את יסודות העוולה הנזיקית של "גניבת עין", מהווה עילה להשבה מכוח דיני עשיית עושר, משום חוסר תום הלב שבה (ר' פס' 2-1 לפסק דינו של הנשיא ברק).

כעת נחזור לענייננו. לפי חוקי העבודה של מדינת ישראל, המעניק שירותי תיווך כוח אדם מחויב ברישיון מאת המדינה. עיסוק בתיווך עבודה בלא רישיון או היתר, הנו עבירה פלילית לפי סעיף 79 לחוק שירות התעסוקה, תשי"ט-1959 ולפי סעיף 20 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996. מעסיק פיקטיבי הנו למעשה מתווך בין עובד ומעסיק, בזהה לקבלן כוח אדם, אך ללא רישיון. משכך, אף לפי עמדת המיעוט המצמצמת, כפי שהובעה בהלכת א.ש.י.ר, ובטח לפי עמדת הרוב המרחיבה שבה, המתווך מתעשר על חשבון העובד בניגוד לחוק חקוק, ומכאן שהעובד זכאי לקבלת הרווח שנעשה על חשבונו, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

הפסיקה הקרובה ביותר לנושא המעסיק אותנו במאמרנו זה, ניתנה ע"י נשיא בית הדין הארצי לעבודה דאז, השופט אדלר, וע"י מי שהינה נשיאת בית הדין הארצי לעבודה היום, השופטת וירט-ליבנה, בהקשר של קורבנות סחר בנשים, כדלקמן:

"יסודם של דיני עשיית עושר הוא ברעיון השולל התעשרות שלא כדין של אדם אחד על חשבון חברו. במקרה דנן המערערים התעשרו שלא כדין על חשבון המשיבה שהועסקה אצלם בכפייה במסגרת בלתי חוקית. הסעד הטיפוסי המוענק במסגרת דיני עשיית עושר הוא השבת הריווח שהפיק הנתבע שלא כדין על חשבון התובע. רוצה לומר: ניתן בענייננו לחייב את המערערים להשיב למשיבה את מלוא הסכומים שהתקבלו מהלקוחות בעד שירותיה.

כפי הנראה, הפסיקה הישראלית לא עשתה עד כה שימוש בדיני עשיית עושר לצורך הענקת סעד של השבת הרווחים לקורבן סחר בנשים. לדידי, במקרים מסוג זה העומד לדיון לפנינו, ראוי לשקול לעשות שימוש בדיני עשיית עושר לשם השבת מלוא רווחיה של קורבן הסחר, שהופקו שלא כדין. …

כללם של דברים, לו תבעה המשיבה את השבת מלוא ריווחיה, היה רשאי בית הדין האזורי לחייב את המערערים להשיב לה את מלוא הסכומים שהתקבלו מעיסוקה. ברי, כי המדובר בסכומים הגבוהים באופן ניכר מאלה בהם חויבו המערערים בבית הדין האזורי"[2].

ברור, שהנורמה האוסרת על סחר בבני-אדם אינה מתקרבת בערכה לנורמה האוסרת  על תיווך בכוח אדם[3] ועדיין, לחומרת העבירה לא צריכה להיות השפעה על תוצאותיה במישור האזרחי, בו חשוף המעסיק הפיקטיבי לתביעה אזרחית בעילה מוכרת, גם אם לא מיושמת, של השבת התעשרותו שלא כדין.

[1] אמירה גלין, "על התיקון לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם: האם יצא שכרנו בהפסדנו?" עבודה חברה ומשפט ח' (2001)).

[2] עע (ארצי) 480/05 ‏ אלי בן עמי נ' פלונית (8.7.2008).

[3] דווקא נשיא בית הדין הארצי לעבודה דאז ערך בזמנו את ההשוואה: "יש אנשים הסוחרים בנשים למטרות זנות ויש חברות כוח אדם המנצלות את העובדים. אלה ואלה אינם נלהבים מקיומו של בית הדין לעבודה" – ר' כתבתם של חיים ביאור נורית רוט "מעסיקים רבים דורסים את העובדים" הארץ 9.12.2007.