1. החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998, חוקק כדי לסייע בהתמודדות עם התופעה של הטרדה מינית. מטרתו של החוק, כמוצהר בסעיף 1 לו, הנה "לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו של אדם, על חירותו ועל פרטיותו, וכדי לקדם שוויון בין המינים".

2. סעיף 3 לחוק מונה רשימת התנהגויות, שכל אחת מהן נחשבת להטרדה מינית ועל כן כהתנהגות אסורה, ונועד לכסות קשת רחבה של מעשים אסורים, העולים כדי הטרדה מינית ולצידם התנכלות לעובדת, שמימשה את זכותה והתלוננה בפני מעסיקתה, התנכלות שהחוק אוסר מפורשות.
3. ויובהר: רק התנהגויות, שהחוק מגדיר כהטרדות מיניות והתנכלויות שאסור לעשותן – הן הטרדות מיניות והתנכלויות אסורות משפטית. כל שאר ההתנהגויות מותרות בעיני החוק (אם אינן אסורות בהקשר אחר). תיתכנה בהחלט, התנהגויות או אמירות במקום העבודה, שחלקן אינן ראויות, מבטאות גסות רוח, בלתי נעימות בעיני פלוני/ת או פוגעניות, ואף עלולות להיתפס על ידי חלקנו או כולנו כמטרידות או מתנכלות. אולם הקריטריון היחיד הרלוונטי הוא האספקלריה המשפטית לשאלה אם ההתנהגות מותרת או אסורה , היינו אם האמירה מוגדרת כאסורה בחוק (אורית קמיר, "זה מטריד אותי – לחיות עם החוק למניעת הטרדה מינית", הוצאת הקיבוץ המאוחד, 2009, עמ' 27).
4. הנושא מעורר כצפוי רגשות ומחשבות בקרב הציבור הרחב, והוא בוודאי מתאים כנושא לדיון קבוצתי, בו כל משתתף יביע את דעתו/ה החופשית. אולם לבדיקת תלונה בגין הטרדה מינית אמורות לגשת לנושא מנקודת מבט מקצועית יותר ותוך היכרות עם האיסורים, שקבע המחוקק בנושא, ולהוציא תחת ידיהן ניתוח, הנסמך על אדני העובדות, שקבעו בבדיקתן בהלימה להנחיית החוק והפסיקה.
5. סעיף 3 לחוק מונה התנהגויות בעלות אופי מטריד מובהק כמו סחיטה באיומים, כאשר המעשה שהאדם נדרש לעשותו הוא בעל אופי מיני, מעשים מגונים, וכן הצעות חוזרות בעלות אופי מיני. לצד זאת כולל החוק גם "התייחסויות המופנות לאדם המתמקדות במיניותו" וכלשון החוק: "התייחסויות חוזרות המופנות לאדם, המתמקדות במיניותו, כאשר אותו אדם הראה למטריד כי אינו מעונין בהתייחסויות האמורות".
6. המונח "התייחסות" המוזכר בסעיף זה מוגדר בסעיף ההגדרות לחוק: "התייחסות" – בכתב, בעל פה, באמצעות מוצג חזותי או שמיעתי, לרבות באמצעות מחשב או חומר מחשב, או בהתנהגות.
7. אולם, בעוד למונח "התייחסות" מצאנו הגדרה בחוק, ליתר המונחים המוזכרים בסעיף זה לא העניק החוק כל הגדרה והם מותירים פתח רחב לפרשנות.
8. ואכן, מספר בלתי מבוטל של פסקי דין, שנידונו בערכאות שונות, בהם פסקי דין של בית המשפט העליון ושל בית הדין הארצי לעבודה, עוסקים בפרשנותו של סעיף זה, כאשר השאלה הראשונה שנידונה היא בקשר לפרשנות המילה "המופנות לאדם" – מהי התייחסות "המופנית" לאדם? מתי ניתן לקבוע, כי הדברים שנאמרו או שהוצגו "הופנו" אל המוטרד?
9. שאלה זו היא שאלה המתעוררת, לצערנו, במקומות עבודה שונים, בהם יושבים כמה עובדים ועובדות בחדר אחד ובכפיפה אחת. לא אחת ניתן לשמוע על מקרה, שבו שני עובדים שוחחו או התלוצצו ביניהם בקשר למיניותה של עובדת אחרת, שנכחה אף היא בחדר בעת השיחה^[1]. האם ניתן לומר, כי ההתייחסות – שנאמרה מפיו של עובד אחד לחברו – "הופנתה" אל אותה אישה? האם המעשה עולה בגדר הטרדה מינית כמשמעותה בחוק?
10. בשאלה זו עסק בית המשפט העליון לפני כשני עשורים באריכות בפרשת פודלובסקי[2] וקבע, כי די בכך, שהאמירה נאמרה באופן "המטה את תשומת לבה" של העובדת. כב' השופטת בייניש, שדנה בשאלה זו, קבעה כי פרשנות זו היא המתאימה ביותר הן מבחינה הלשונית והן מבחינת תכלית החוק.
11. מבחינה לשונית, המונח "פונה" אינו כולל אך ורק פנייה במישרין, אלא גם הטיית תשומת לבו של האחר. השופטת בייניש מפנה את הקורא להגדרתה של המילה "פונה" במילון אבן שושן[3], הכוללת גם את הביטויים: "שם לב ל-", "שועה אל", ומסיקה, כי כך גם המונח "התייחסויות מופנות לאדם" כולל גם התייחסויות "המטות את תשומת לבו" של אותו אדם.
12. כך גם מבחינת תכלית החוק. פסק הדין בפרשת פולדובסקי קובע (פסקה 8 לפסה"ד), שכל פרשנות אחרת תעשה את כוונת המחוקק פלסתר:

"קבלת הפרשנות שלפיה הטרדה מינית בדרך של התייחסות המופנית אל אדם תתקיים רק בפנייה ישירה ופיזית אל המוטרד, משמעותה הוצאתם מגדר החוק של מעשים הקשורים ביצירת "סביבה עוינת", כגון תליית תמונות פורנוגרפיות או התבדחויות מיניות בין עובדי המשרד הגברים על מיניותה של אחת העובדות, בנוכחותה, אך לא ישירות כלפיה. מכיוון שתופעות אלו לכאורה אינן מופנות במישרין כלפי אדם, הרי לפי הפרשנות המצמצמת האמורה לא ייחשבו להטרדה מינית. פרשנות כזו תעשה את כוונת המחוקק פלסתר, ואין היא מתיישבת עם כוונתו להרחיב את ההגדרה של הטרדה מינית".

13. קביעה זו שבה ונשנתה לאורך השנים בפסיקות בתי הדין לעבודה, שעסקו בעובדים או במעסיקים שהפנו התייחסויות מיניות לעובדת הכפופה להם או העובדת עמם בצוותא, אך לא במישרין כי אם בעקיפין ובמרומז.

כך למשל נקבע בענין אלמונית-פלונית[4]:

"אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת לפיה א.ט. לא הטריד את התובעת אלא התנהג בצורה בלתי מעודנת, לרבות שימוש בשפה בוטה ובהתבדחויות חסרות טעם אך לא מדובר היה בהתנהגות מכוונת או אישית כלפי התובעת. דפוס התנהגות של הכפפת עובד להערות מיניות וביטויים גסים כחלק ובמסגרת  של יחסי עבודה היא התנהגות שיש בה כדי ליצור סביבת עבודה בלתי הולמת ובלתי ראויה".

14. ברור, אם כן, כי כל התייחסות מינית שנאמרה בנוכחותה של עובדת ומתמקדת במיניותה, אף אם לא הופנתה במישרין כלפיה, נחשבת להטרדה מינית, האסורה לפי חוק[5].
15. אולם, בעוד שלשאלה זו ניתנה תשובה ברורה וחד-משמעית, המתיישבת עם ההיגיון ועם מציאות החיים, השאלה הבאה סבוכה ומורכבת יותר:

מה היא התייחסות "המתמקדת במיניותו" של האדם?

16. בחינה לשונית של החוק מלמדת, לכאורה, שההתייחסות המופנית אל המוטרדת צריכה להתמקד במיניותה שלה דווקא. והשאלה הנשאלת היא, מה בקשר להתבטאויות בעלות גוון מיני, המופנות לאדם במישרין או בעקיפין, אך כלל אינן עוסקות במיניותו שלו?
17. מחזה לא בלתי נפוץ במקומות עבודה, הוא מחזה, שבו עובד פלוני פונה לעובדת פלונית וחרף רצונה של אותה פלונית הוא משתף אותה בעניינים, המתמקדים דווקא במיניותו שלו או של הזולת, ולא בשלה.

ללא ספק, עובדים.ות רבים.ות, ולאו דווקא בעלי רקע חברתי אחיד, עלולים לחוש מוטרדים מסגנון שיח זה, אף שהנילון מתמקד -לכאורה – במיניותו שלו ולא במיניותם/ן שלהם/ן. אך האם ניתן לקבוע, כי פניות אלו עולות בגדר הטרדה מינית לפי החוק?

18. בשאלה זו עסק, בין היתר, פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בעניין דורון זמיר[6], מפי כב' הנשיאה, השופטת ורדה וירט-ליבנה.

המקרה שנדון שם עסק במנהל, שנהג באופן חוזר ונשנה לשתף את אחת העובדות הכפופה לו בסיפורים מחיי המין (הפעילים להפליא) שלו, והעובדת שחשה מוטרדת מאוד משיחו זה,  טענה, כי התנהגותו זו עלתה כדי הטרדה מינית.

19. לאור העובדה, כי היה מדובר בהתנהגות שבין בעל מרות לכפיפתו, לא היה לבית הדין מקום לבדוק אם העובדת אכן הראתה למנהל, שאינה מעוניינת בהתייחסויות האמורות, שכן החוק קובע חריג להבעת חוסר עניין במקרים של 'יחסים מיוחדים', שבהם מתקיים חוסר שוויון בין המטריד למוטרד (סעיף 6(ג)).
20. השאלה אותה נותר לבדוק, היא, כאמור, האם התמקדות במיניותו של המטריד -הנילון, מהווה הטרדה מינית?
21. כאמור, תוצאת הבחינה הלשונית תעלה לכאורה, שהטרדה מסוג זה אינה כלולה במנעד ההטרדות האסורות לפי החוק. אולם, בית הדין הארצי בפסיקתו, בחר להתייחס לבחינת תכליתו של החוק, והפנה לדברים שנאמרו בפרשת פולדובסבקי הנ"ל, לפיהן תכלית החוק היא יצירת טווח רחב של מקרים, בהם התייחסויות בעלות אופי מיני ייחשבו להטרדה מינית.
22. בית הדין הארצי אינו מאריך בנקודה זו, אך קובע, כי לאור האמור בפרשת פולדובסקי הנ"ל ברי, כי גם אמירות מיניות, שאינן מתמקדות במיניותה של המוטרד/ת – עולות כדי הטרדה מינית:

"המונח 'המתמקדות במיניותו' מפורש כביטויים בעלי אופי מיני. בכלל זאת ביטויים שתוכנם מיני או שעניינם עיסוק במיניות. נקודת המוצא היא ששיחה או התבטאות בוטה או גסה שעיסוקן במין או במיניות היא התייחסות המתמקדת במיניות".
(פסקה 31 לפסה"ד)

23. קביעתו זו של בית הדין הארצי, הגיונה בצדה, ובמקרים רבים היא אכן מתיישבת עם תכליתו של החוק, שמטרתו למגר גם התנהגויות, היוצרות "סביבה עוינת"[7]. אולם מניסיוני כעו"ד במשפט עבודה וכבודק חיצוני לבירור תלונות על הטרדה מינית, בכמה מקרים שנתקלתי בהם, קביעתו זו של בית הדין יוצרת מרחב של עמימות וחוסר ודאות במקומות עבודה רבים.
24. אכן, לא פעם כאשר עובד פלוני נוהג לחזור ולהפנות התייחסויות בעלות גוון מיני לעובדת אלמונית, אף שהן אינן עוסקות במיניותה שלה, אלא במיניותו של אדם שלישי או במיניותו של העובד, מטרתו מן הסתם ללכוד דווקא את תשומת לבה של אותה עובדת, וניתן לומר במקרים מסוימים, כי למעשה הוא מתמקד, ולו בדרכי עקיפין, דווקא במיניותה שלה.
25. נראה, כי לכך מתכוון גם בית הדין הארצי בדברים נוספים, שכתב בעניין דורון זמיר הנ"ל (פסקה 32):

"ככלל, המערער פנה אל המשיבה בלבד ועל כן ברי שהתכוון למשוך את תשומת לבה ולשתף דווקא אותה באותם תכנים מיניים. בנסיבות אלה התבטאויותיו של המערער באות בגדרו של סעיף 3(א)(4) לחוק גם אם לא עסקו במישרין במיניותה של המשיבה".

26. אולם לא תמיד זהו המקרה. דוגמא שכיחה: במקום עבודה פלוני יושבים עובדים רבים בחדר אחד, ועובד מסוים מרבה לספר בקול רם לכלל השומעים בדיחות גסות וסקסיסטיות, או לדווח על הרגליו המיניים, וכיוצא באלה אמירות בוטות וולגריות, יותר או פחות, חרף התנגדותם של השומעים (המובלעת או המבוטאת). נניח, שהעובד אינו מתכוון כלל להסב את תשומת לבו/ה של עובד/ת פלוני/ת לדבריו, אלא מפנה את דבריו לכל החפץ לשמוע את נופת צוף לשונו.
27. בהחלט ייתכן, שיימצאו עובדים ועובדות, שהסביבה שיוצר עובד שכזה היא לדידם "סביבה עוינת", והם עלולים לחוש מוטרדים מהתנהגות שכזו ולהרגיש למצער חוסר נוחות. ואכן, בפסקי דין רבים הובהר, כי הערות, מחמאות, בדיחות גסות, סקסיסטיות או שוביניסטיות, אשר יוצרות אווירה בלתי נעימה במקום העבודה עלולות להיחשב להטרדה מינית, והן אינן מקבלות הכשר נורמטיבי, רק משום שנאמרו בסביבת עבודה, שבה מקובלת התנהגות חופשית וחופש התבטאות בתחום המין, או משום שהדברים נאמרו בצחוק[8].
28. חשובים בהקשר זה דברי בית המשפט העליון בפסק דין שניתן אך לאחרונה (בג"ץ 393/21 פלונית נ' מדינת ישראל (LawData 03.2021)) מפי כב' השופטת דפנה ברק ארז):

‏‏"הטרדות מיניות הן מרובות פנים, ואין צריך לומר שאף הטרדה שאינה "פיזית" אלא כרוכה בהתייחסות למיניותו של העובד וליצירתה של סביבת עבודה בלתי נסבלת מבחינתו היא חמורה וקשה. על כן, במישור העקרוני וכאמור מבלי להתייחס לנסיבות המקרה שבפנינו, צריך להיות ברור ומובן שהפצת תמונות וסרטונים בעלי תכנים מיניים בסביבת עבודה היא התנהלות פוגענית שאינה לגיטימית, ולמעשה אף פעם לא הייתה כזו, גם אם בעבר הייתה מחוץ לתחום השגתו של המשפט".

29. מנגד, עם זאת, חשוב מאוד להדגיש, כי החוק למניעת הטרדה מינית לא בא לעולם כביטוי לפוריטניות והוא אינו רואה יחסי מין או שיח על מין, רחמנא לצלן, כדבר שלילי כשלעצמו, אף כשמדובר בסביבת עבודה בה עובדים גברים ונשים יחדיו.

30. הבחנה חשובה זו הודגשה לא אחת בפסיקות בתי הדין לעבודה. כך למשל, נכתב, בס"ע (אזורי חי') 11381-10-09 עליזה בן הרוש – גבריאל הולדר(LawData 12.2012, פס' 60):

‏ "אנו סבורים, כי התעניינותו של הנתבע בכרטיסי הביקור או בהודעות דוא"ל בהן נראו נשים חשופות – מדגמנות הלבשה תחתונה או תכשיטים – אף אם הן מעלות תהיה, האמנם הן בגבול "הטעם הטוב", אינן עולות כדי "הטרדה מינית" לפי החוק, גם אם נעשו במקום עבודה. יש לזכור, כי חופש הפרט מעניק גם לנתבע ולשכמותו, עובדות או עובדים, זכות להתבונן, באופן אישי, בתמונות המוצאות חן בעיניהם, גם אם אחרים מוצאים שהן גסות ובוטות; ואם יש במקום עבודה מספר עובדים החולקים את אותו תחום עניין, ואחרים, ובהם התובעת, נרתעים ממנו – אין העיסוק הפרטי באותו תחום עולה כדי הטרדה מינית של האחר."

(וראו גם סע"ש (אזורי ת"א) 23075-08-15 חנה כהן-מוצן – אלעד מאיר (LawData 06.05.2019) פס' 57), שם נידונה השאלה האם הפניית אצבע משולשת כלפי עובד או עובדת גובלת בהטרדה מינית).

31. החוק קבע והגדיר רשימה מדויקת של מעשים האסורים על פיו. לצדו בהחלט תיתכנה במציאות התנהגויות, שיש מי שימצא בהן פסול ואף הטרדה מינית, וכל עובד ועובדת רשאים, כמובן, להבהיר מתי חורג עמיתם מהתחום הלגיטימי בעיניהם. ואולם התנהגויות אלה, ככל שאינן אסורות במסגרת החוק, ממילא אינן אסורות על פיו. עם זאת, הדבר אינו מונע, שתקנונים של מעסיקים כאלה ואחרים יכללו כעבירת משמעת באותו מקום עבודה גם התנהגות שלא הוכרה ככזו בחוק, ובמקומות עבודה מאורגנים יכול המעסיק להידבר עם ארגון העובדים מראש ולהסכים עמו על התנהגויות, שאינן אסורות בחוק, כעבירות משמעת בדרגת חומרה כזו או אחרת.
32. כפי שכתבה הורתו של החוק, ד"ר קמיר, והח"מ מביא את דבריה בהסכמה מלאה ומתוך הערכה גדולה לפועלה:

"כדי שתחולתו לא תהיה רחבה מדי ולא תשתק, תצנן ותרתיע מפני קיום של תקשורת בינאישית חופשית, החוק קבע והגדיר שרק ששה סוגים של התנהגויות יכולים להחשב כהטרדות מיניות אסורות אם הם פוגעים באופן ממשי בערכים המוגנים…

אופן הגדרתן של ההתנהגויות האסורות מעידה על סלידתו של החוק מפטרונות המקטינה נשים וכן מפוריטניות מינית. הגדרותיהן של ההתנהגויות האסורות מטילות על כל אדם אחריות להציג לסובבים אותו גבולות ברורים, ולהבהיר להם איזו התנהגות מינית אינה רצויה לו ומתי היא הופכת להטרדה. בגישתו זו, החוק מבהיר שהתנהגויות מיניות אינן "מגעילות", "מתועבות", "מגונות" ככאלה, כשלעצמן (זו גישה מוסרנית ופטרונית), אלא רק משום שהן עלולות להפוך למטרידות ואסורות כאשר אינן רצויות לנמען או הנמענת. בד בבד, החוק מבהיר בכך שכל אישה היא סוכנת אוטונומית, שאמנם ראויה להגנה מפני הטרדה, אבל לא זקוקה  לחסות".
ד"ר אורית קמיר, הטרדה מינית בישראל: ההתפתחות בעשרים השנים שחלפו, נובמבר 2018, עמ' 4, מתוך הבלוג באתר המרשתת של המחברת.

לפיכך, המלצתי היא, שכשאחראית על בדיקת תלונה על הטרדה מינית יושבת על המדוכה, שומה עליה להזהיר את עצמה, שאין היא ניגשת לתיק שלפניה ביישמה מבלי משים השקפת עולם פוריטנית, מתחסדת ופטרונית כלפי המתלונן/ת, השקפה שמביאה בכנפיה לאפקט צינון מיותר במקום העבודה, אפקט מוגזם שאינו ממטרות החוק. כך, למשל, בהליכי בדיקה, שבהם קבעה הממונה תחילה, כי שימוש חד-פעמי במילה גסה הנו כשלעצמו הטרדה מינית, בשעה שיש בשפה העברית, כמו בכל לשונות העולם, גסויות, שחרגו מזמן מהקשרן המיני המקורי והפכו לקללה השגורה בפי רבים, ואולם בינה לבין הטרדה מינית כדין, המרחק גדול.

33. חלף כך על האחראית להוליך את עצמה על אדני החוק והפסיקה, ורק במקרים, שמובהקותם ברורה (ופרשת זמיר שהוזכרה לעיל היא בוודאי כזו מבחינת מספר ההתבטאויות ותוכנן המפורש והתדיר; כך גם פסק הדין שהוזכר לעיל בעניין פלונית-אלמונית, בו דובר על עובדים שנהגו לשוחח על חוויותיהם המיניות באופן מפורט ביותר בנוכחותה של חברתם לצוות) תקבע את דבר קיומה של הטרדה מינית על דרך של יצירת אווירה עוינת, דרך שהיא כפי שהראיתי לעיל, יציר התפתחות פסיקתית, שיש לילך לאורה במשנה זהירות, זאת, בהינתן שאינה נמנית מפורשות עם המקרים, שקבע המחוקק ובהינתן שהיא עלולה לבטא מבלי משים פוריטניות ותו לא, שכאמור אינה במקומה ומכל מקום אינה באה לידי ביטוי בחוק.
34. לא למותר להוסיף, כי כבכל עבירת משמעת, גם קביעה מוסמכת, כי מדובר, אכן, בהטרדה מינית, אינה שלמה מבלי להתייחס לעוצמתה של ההטרדה – קלה יחסית, בינונית בחומרתה, או חמורה ביותר. ברי, כי אין דינה של זו כדינה של זו, ואלה דברים ידועים ומוכרים לכל העוסק בדיני משמעת או בדין הפלילי, ואמורים לסייע בידי האחראית ובידי הנהלה, הנדרשת לקבלת החלטה לאחר שקיבלה לידיה את סיכום דו"ח האחראית.
35. להפתעתי נתקלתי בגישה מחמירה, הרואה אף במקרי הטרדה מינית על הצד הקל של הספקטרום, כעבירת משמעת חמורה שדינה פיטורים, ולא היא. בדיני עונשין ומשמעת יש חשיבות רבה לדרגת החומרה של העבירה. כך, למשל, תיתכן התעמרות קשה בעובד/ת, שחומרתה ונזקה עולים שבעתיים על עבירת הטרדה מינית קלה. והנה בעוד הראשונה עדיין אינה חוסה תחת חקיקה כלל, מחדל מתמשך של המחוקק, השנייה מפורשת לעתים בחומרת יתר מוגזמת ומיותרת, ומהדהדת אווירה חברתית אינקוויזיטורית קיצונית ופסולה, מבלי לשים לב לחומרתו של המעשה הספציפי המיוחס לנילון/ה.

 

 

 

 

[1] המקרה הנפוץ הוא התייחסות המופנית מפיו של גבר לאישה, ולפיכך מתייחס מאמר זה למקרים מהסוג האמור. כמובן, החוק כולל כל הטרדה מינית, ללא הבחנה בין מינו של המטריד/ה או המוטרד/ת.

[2] עש"מ 5771/01 ישראל פודלובסקי נ' נציב שירות המדינה, נו(1) 463 (2001)

^[3] א' אבן-שושן המילון החדש (תשנ"ג) ; מילון ספיר (מהדורה 2).

[4] ס"ע (עבודה תל אביב-יפו) 18564-09-10 אלמונית – פלונית (LawData 05.11.2013, פסקה 52-51).

[5] ר' גם עש"מ 11976/05 חליל נ' נציבות שירות המדינה, [פורסם ב LawData] ניתן ביום 11.4.2007, פס' 55 לפסה"ד: "קיום הטרדה מינית אינו מותנה בהכרח בהתייחסותה לאדם מסוים. היא עשויה להתקיים גם מקום שהיא מבטאת התייחסות פסולה המופנית לקבוצה של בני אדם, ומכוונת למינוי או למיניותו של אדם או בני אדם הנימנים על הקבוצה".

^[6] ע"ע (עבודה ארצי) 9834-05-16 ד"ר דורון זמיר – פלונית (LawData 22.08.2018)

^[7] ר' עניין פולדובסקי, סעיף 8.

  [8]ר' עש"ם 11025/02 אייזנר נ' מדינת ישראל פ"ד נז(5) 541 (2003); עש"מ 2203/05 בני מדר נ' נציבות שירות המדינה (LawData 21.07.2005).