מבוא

בסוף שנת 2007 חתם שר התעשייה והמסחר דאז, אלי ישי, על צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957 (להלן: צו ההרחבה). [1] צו ההרחבה, הרחיב את הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי לביטוח פנסיוני מקיף במשק, שנחתם ביולי 2007[2] בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה ובין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים.[3] ההסכם נגע לחובת המעסיקים לביטוח פנסיוני לעובדיהם, ובמבוא להסכם נכתב, כי מטרתו היא "להחיל חובה כללית ומקיפה גם על עובדים ומעסיקים שלא חל עליהם הסדר פנסיוני מיטיב…". [4]

כפי שניתן ללמוד מהחלק המקדים להסכם הקיבוצי, מטרת ההסכם היא להחיל הסדרים פנסיונים על כלל העובדים בישראל, ככל שלא חלים עליהם הסכמים מיטיבים ככתוב במבוא להסכם הקיבוצי, תוך רצון לבצע הרחבה של ההסכם הקיבוצי באמצעות צווי הרחבה ולא באמצעות חקיקה. בהסכם, ומטבע הדברים בצו ההרחבה, קיימת תקופת אכשרה.

על אף החובה לביצוע הפרשות לפנסיה, מוצאים עצמם עובדים רבים גם לאחר תקופת האכשרה, כאשר המעסיק לא ביצע עבורם הפרשות לביטוחים פנסיוניים, בין אם הסכומים נוכו מהם ובין אם לאו. כאשר מגיעים אותם עובדים למצות את זכויותיהם בבית הדין לעבודה, נתבעות זכויות שונות, התובענות נידונות בפני מותבים שונים בבתי דין שונים, ופועל יוצא הוא שאין אחידות בפסיקה.

המצב המשפטי הנוהג

ההלכה היום מפי בית הדין הארצי היא, כי מקום בו לא ניתן להסדיר את זכותו לפנסיה של עובד, יהיה זכאי העובד לפיצוי בגובה הפרשות המעביד לטובת הסדר הפנסיה.[5] בפועל, התעוררה בבתי הדין האזוריים שאלה, מה דין ההפרשות שלא הופרשו, מקום בו לא אירע אירוע מזכה,  והאם העברת התשלומים ישירות לעובד מקיימת את הוראות צו ההרחבה. התשובה לשאלה זו ניתנה בבית הדין האזורי בבאר שבע, כאשר כבוד השופט טווינה נתן את דעתו, כי מקום בו סיים עובד את עבודתו שלא באירוע מזכה, הרי שהפרשנות לסעיף 8 מונעת מאת העובד את האפשרות לקבל את התשלום בחלף, שכן הדבר מקביל למשיכת הכספים בפועל. כבוד השופט טווינה הבהיר, שלפי פרשנותו את סעיף 8 לצו ההרחבה, במקרה כזה, יהיה המעסיק זכאי לקבל את הכסף שהופרש בחזרה, ודחה את התביעה לקבל את התשלום בפועל.[6]

מטרת רשימה זו, היא להציע מתווה, בו יתאפשר קיום מטרת צו ההרחבה, באופן שיקיים הן את הביטחון הסוציאלי אשר יבטיח לעובד את זכותו לתגמולים בעת אירוע מזכה והן באופן שיתמרץ את המעסיק לבצע את ההפרשות במועד, ואת העובדים לחסוך לפנסיה.

הטלת אחריות על המעסיק

כבר בתחילת הדברים אבהיר, כי לטעמי מקום בו גילה העובד, כי המעסיק לא הפריש עבורו כספים לביטוח פנסיוני, בין אם ניכה ממנו את התשלומים ובין אם לאו, על העובד להגיש את תביעתו לביצוע ההפרשות בעין לקופת גמל אותה יפתח המעסיק אף אם באיחור. עוד ראוי להבהיר, כי מקום בו אירע אירוע נזיקי (מוות או מחלה קשה), לא יוכל המעסיק להפריש בדיעבד לקופה, אלא ייאלץ לשאת בתשלומים בעצמו.

לגישה זו ישנם שני טעמים, אשר כל אחד מהם בנפרד, מהווה עילה לביצוע ההפרשות במועד זה.

הטעם הראשון נובע מגישת "מונע הנזק הזול". במשפט הישראלי מוגדר המונע הזול כגורם היכול "למנוע בצורה החסכונית והפשוטה ביותר את קיומה של ההפרה".[7]

בענייננו, "מונע הנזק הזול" הוא המעסיק, שכן עליו מוטלת האחריות לבצע את ההפרשות לביטוח הפנסיוני ישירות משכרו של העובד. הביטוח הפנסיוני מכיל שלושה חלקי הפרשות: חלק תגמולים עובד, חלק תגמולים מעסיק וחלק פיצויים, כאשר השניים האחרונים מפריש המעסיק מכיסו. בנסיבות אלו, הרי שהמעסיק הוא מונע הנזק הזול ביותר.

כמו כן, במערכת היחסים בין עובד למעביד, המעסיק אינו יכול לטעון להגנת אשם תורם. בניגוד לגישתו של המלומד פורת בספרו הגנת אשם תורם בדיני חוזים, לפיה מונע הנזק הזול הוא לרוב הצד הנפגע (דהיינו לא המפר),[8] הרי שבענייננו דווקא המפר (המעסיק) הוא זה שיכול להביא בכל שלב לידי הפחתה אופטימלית של נזקי הפרת החוזה, שכן אף אם העובד הנפגע ידע שהחובה כלפיו הופרה, לא יהיה באפשרותו לעשות דבר על מנת להקטין את הנזק.

כמו כן, המעסיק הוא זה שיודע ראשון על הפרת הדין עם הפרתו.  יש לזכור, כי עסקינן בהפרה מתמשכת וגדלה, אשר המעסיק ממשיך ומגדיל אותה, כל עת שאינו פועל בהתאם להוראות תקנה 5(ב) לתקנות מס הכנסה, ומבקש את אישור רשות המסים לבצע את ההפרשות בדיעבד, תוך שהוא נהנה מההטבות המנויות בסעיף 17(5) לפקודת מס הכנסה, דהיינו האפשרות להזדכות במס על ההוצאות.

בנסיבות אלו, ובניגוד לדעה המפורטת בספר פורת, הרי שהפעולה הנכונה על פי גישת המונע הזול היא להגיש למפר (המעסיק בענייננו) את החשבון.

הטעם השני לחיוב המעסיק בפתיחת קופת גמל נובע מדיני המס. מקום בו מחייב בית הדין את המעסיק בתשלום חלף ההפרשות ישירות לעובד, מחייב אותו מס הכנסה בתשלום מס פרוגרסיבי, בהתאם להכנסותיו. וזאת בניגוד למצב בו היה המעסיק מאפשר את ביצוע ההפרשות במועד, והיה מאפשר לו זיכוי במס, מכוח הוראות סעיף 45א לפקודת מס הכנסה.

משמקיים מעסיק את חובתו בהתאם לדין ומבצע את ההפרשות לעובד, רשאי המעסיק להזדכות במס בגין הוצאות האלו.[9] יחד עם זאת, הזדכות זו ניתנת לביצוע אך ורק במועד הרלוונטי לביצוע ההפרשות, קרי באותה שנת מס. לעומת זאת, מקום בו המעסיק מבקש לבצע את ההפרשות שלא באותה שנת מס, עליו להגיש בקשה לרשות המסים, על מנת לקבל אישור להזדכות על אותה הוצאה שלא באותה שנת מס. [10]פועל יוצא של הגישה הזו, הוא שבמקום שהמעסיק היה מעניק לעובד את מלוא הסכום לו היה זכאי בזמן אמת, מקבל כעת העובד את הסכום בניכוי תשלום מס, בין אם מכוח הוראות הפקודה ובין אם מהוראות תקנות תשלומים לקרן,[11] בעוד שלא מתרחשת פגיעה בהטבות הניתנות למעביד מתוקף פקודת מס הכנסה.

מעבר להיבטים הכלכליים, יש לבחון את הנושא גם מנקודת מבט סוציאלית. מטרתם של ההסכם הקיבוצי ושל צווי ההרחבה, היא להוות רשת בטחון סוציאלי לעובדים בקרות אירוע מזכה[12]. במצב זה, מקום בו יאפשר בית הדין ביצוע חלף ההפרשות ישירות לידיו של העובד חלף ביצוע ההפרשות לקופה אף אם באיחור, תעמוד החלטתו זו בניגוד למטרה הסוציאלית של ההסכם הקיבוצי וצווי ההרחבה.

מקום בו מוגשת תביעה לביצוע התשלום ישירות אל העובד כחלף הפרשות מעסיק, עלול להוביל למצב בו העובד יישאר ללא חיסכון פנסיוני בעת קרות אירוע מזכה.

יתרונות הפתרון המוצע

מן המקובץ לעיל עולה, כי הפתרון הנכון בו על הצדדים לנקוט, הוא הגשת תובענה בה יתבקש בית הדין לחייב את המעסיק להקים לעובד את הביטוח הפנסיוני, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ובערכי נטו[13].

הטלת החובה על המעסיק תיצור תמריץ כלכלי למעסיק לבצע את ההפרשות במועד, שכן מקום בו יבצע המעסיק את ההפרשות בדיעבד ובסכומי נטו, הרי שיהיה עליו לגלם את עלויות המס של העובד על חשבונו. כמו כן, תשלום זה לא יוכל להיחשב כזיכוי במס מכוח הוראות סעיף 17(5) לפקודת מס הכנסה, כך שגם בגין חלקו לא יוכל המעסיק להזדכות.

מנקודת מבטו של העובד, ביצוע ההפרשות ישירות לביטוח פנסיוני, תחייב אותו לשמור על ביטוח פנסיוני עד לקרות אירוע מזכה ובכך לקיים את מטרתו של צו ההרחבה, עת במקום לקבל את התשלום בחלף, יקבל העובד את התשלום לביטוח הפנסיוני.

בפעולה זו, ניתן יהיה לקיים הן הוראות פסקי הדין בעניין אילינדז וטלרן, בביצוע ההפרשות בדיעבד, והן את הוראות פסק הדין בעניין דגן, עת תבוצע ההפרשה ישירות לביטוח הפנסיוני, וכך תימנע האפשרות בה יעשה העובד שימוש לרעה בסכומים שהופרשו לביטוח הפנסיוני.

פסיקה מסוג זה, תהווה תמריץ למעסיקים לבצע את ההפרשות בזמן מחד, ותחייב את העובדים להמשיך ולחסוך לפנסיה מאידך, יש לזכור, כי הפתרון לעיל, אף מקיים את העקרונות החברתיים והכלכליים המיוחדים שעומדים בבסיסו של משפט העבודה[14].

[1] צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק לפי חוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז – 1957

 הסכם קיבוצי מס' 7019/2007 בין הסתדרות העובדים הכללית החדשה לבין לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים בעניין חובת המעסיקים לביטוח פנסיוני לעובדיהם.

[3] ההסכם כולל את הארגונים הבאים : התאחדות התעשיינים בישראל, לשכת המסחר תל אביב יפו (בשם לשכות המסחר בכל הארץ), התאחדות הקבלנים והבונים, התאחדות האיכרים, התאחדות היהלומנים, התאחדות המלונות, האיגוד הארצי של מפעלי השמירה, האיגוד הכל ארצי של מפעלי האחזקה בישראל, התאחדות המלאכה והתעשייה בישראל, האיגוד הארצי למסחר בישראל, התאחדות ענף הקולנוע בישראל, התאחדות הסוחרים בישראל, לשכת ארגוני העצמאיים בישראל.

[4] למען הסדר הטוב יובהר, כי ביום 03/08/11, חתם שר התעשייה והמסחר שלום שמחון על צו הרחבה חדש, אולם השינויים שבאו מתוקף צו ההרחבה החדש, אינם רלוונטיים למאמר זה.

[5] ע"ע 137/08 מטין אילינדז – פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניין בע"מ (פורסם ב lawdata, 22.8.2010) (להלן : "עניין אילינדז"); בר"ע (ארצי) 36959-06-15 MUSABAL ABDALLA נ' טלרן אחזקות ונקיון (2000) בע"מ (פורסם ב lawdata , 15.7.2015) (להלן : "עניין טלרן") ועוד.

[6] ס"ע (ב"ש) 52934-05-13 דגן בראחיט נ' פרפקט פוד בע"מ (פורסם ב lawdata, 15.6.15).

[7] ר' לעניין זה ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פ"ד סד(3) 740

[8] אריאל פורת, הגנת אשם תורם בדיני חוזים (1997)

[9] ס' 17(5) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש],  תשכ"א-1961.

[10] תקנה 5(ב) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד – 1964.

[11] תקנות מס הכנסה (כללים בדבר חיוב במס על תשלומים לקרן שלא אושרה ותשלומים שלא כדין), תשכ"ב-1962

[13] ר' לעניין זה תשובתו של שר האוצר ד"ר יובל שטייניץ לשאילתא של חברת הכנסת שלי יחימוביץ' מיום 07/04/2009

[14] ר' לעניין זה דברי ההסבר לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט – 1969. תשכ"ח-1968, ה"ח 758, 15