רשימה זו עוסקת בתופעה המתרחשת במגזר הציבורי[1], במסגרתה גורם מטעם מעסיקו של עובד, בשלב מסוים במהלך חוזה העבודה, בוחר לשנות חד-צדדית את חוזה העבודה שהונהג. זאת תוך שימוש בטיעונים רגולטוריים שלפיהם השכר המקובל במגזר הציבורי נפרץ על ידי שכרו ותנאי של אותו עובד.
חוזה העבודה הינו חוזה יחס[2] אשר מתגבש ומשתנה במהלך הקשר בין העובד למעסיק על ידי האופן בו נוהגים הצדדים לחוזה העבודה. בעוד במגזר הפרטי דיני החוזים אינם מאפשרים שינוי פוגעני וחד צדדי של חוזה העבודה, הרי שבמגזר הציבורי והמתוקצב, לא פעם נטענת טענה כלפי עובד או כלפי קבוצת עובדים, כי השכר המשולם "חורג" מהמקובל במגזר הציבורי.
כך בעוד שבהלכה ברורה של בית המשפט העליון נקבע כי לא ניתן לקרוע תנאי מתניותיו של החוזה[3], מתוך דוקטרינות מדיני החוזים וההסתמכות, ניתן להיווכח כי כללים אלה צומצמו לגבי המגזר ציבורי, אשר חשים לא פעם כאילו שכרם הוא מעין "שכר על-תנאי".
"חריגות שכר" הכינוי שניתן לתשלומים ותנאים שהוענקו לעובדים אשר נטען כי לא אושרו בידי הממונה על השכר במשרד האוצר, הפך מונח שגור בפי מנהלי משאבי אנוש ועובדי המגזר הציבורי כפרטים. מדובר במונח מאיים שמשמעותו, שינוי חוזה העבודה החל בידי המעסיק. כך, המעסיק הציבורי שעבורו הוא פועל בנאמנות לעיתים משך שנים רבות, מגיש לעובד דרישת תשלום הכוללת תביעה להפחתת שכר, וכן דרישה להשבת מרכיבי שכר שונים מיום ששולמו לעובד.
על הממונה על השכר במשרד האוצר:
על מנת לדון במונח זה יש לדון בסמכותו של הממונה על השכר במשרד האוצר להכריע בסוגיות תשלום שכר ומתן תוקף להסכמי עבודה. סמכות זו מעוגנת בהחלטות הממשלה ובחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985.
סמכות זו כוללת לא רק אישור הסדרים והסכמים חדשים, אלא אף פיקוח על אופן ביצוע הסכמים שאושרו.
הרקע ליצירת גוף חשוב זה הינו המשבר הכלכלי בישראל משנת 1985 במסגרתו נחקק חוק ההסדרים במשק המדינה, להשגת יעדי תקציב המדינה. חוקים אלה הטילו מגבלות על מימוש התקציבים הממשלתיים.[4]
המניע לחקיקת המגבלות על שיקול הדעת של שרי הממשלה היה מצבה הכלכלי החמור של ישראל, אשר הוביל לגרעון במאזן התשלומים ש"לא ניתן לממנו ביבוא הון ממקורות יציבים לטווח ארוך".
הממשלה הצביעה על מקורן הפיננסי של בעיות אלה כנובעות מ"עודפי הבקוש (של מזומנים -מ.א.) וההזרמה של הסקטור הציבורי וממבנה שערי החליפין". עוד נטען כי המבנה הבסיסי של המשק "מעוות", וכי במשך עשור גדל היקף התעסוקה בסקטור הציבורי באופן מוגזם וחסר פרופורציות. המגזר הציבורי העסיק בשעתו, שליש מכלל המועסקים במשק, והוא מעורב באופן עמוק בכל הפעילות המשקית. בצד היתרון בהגדלת היקף התעסוקה ותרומתו לעליה בשכר הריאלי ללא אבטלה, בא הדבר על חשבון הצמיחה הכלכלית שהפכה שלילית.
כך בצד צמצום היקף המועסקים במגזר הציבורי הוחלט להגביל משרדי הממשלה וגופים ציבוריים-שלטוניים מלחרוג מתקציבם המאושר. תקני העובדים במגזר הציבורי נקבעים בחוקי התקציב ו"מתומחרים" בהתאם לטבלאות שכר ולתקינה ברורה.
משמעות חריגה בשכר של עובד או קבוצת עובדים, היא סטיה אפשרית ממדיניות תקציבית של הממשלה. בעבר פעלו במסגרת הממשלה ועדות שרים לענייני שכר אשר קיבלו החלטות משמעותיות הנוגעות לשכרם של עובדי המדינה. הממונה על השכר הינו בעל שיקול דעת נרחב לפעול במסגרת הוראות אלה. מדובר בתפקיד אכיפתי וחשוב אשר העניקו הממשלה והכנסת בידיו של פקיד בכיר, הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר, לאכוף את הוראותיו ולמנוע פריצת מסגרת השכר במגזר הציבורי. במסגרת אגף הממונה על השכר הוקמו יחידות אכיפה ויחידה לחקירות שכר.
בחודש יולי השנה סמכות הפיקוח על תאגידים עירוניים ועל גופי סמך של השלטון המקומי עוגנה במסגרת חוזר חדש שפרסם הממונה על השכר. חוזר זה טרם נבחן שיפוטית ועמדת נציגויות העובדים ביחס לסמכות הממונה טרם נבחנה. הממונה על השכר מפקח על שכרם של עובדי גופים עירוניים והחלת סמכותו על גופים בשליטת הרשויות נראית כמו הרחבה הגיונית של סמכותו.
משמעותו של הסכם חורג:
החל משנת 1985 הכלל הוא כי במצב דברים בו קיים הסכם, אשר לא אושר על ידי הממונה על השכר, אזי המעסיק הציבורי אמור להתנער מחובת התשלום של המרכיבים החורגים מן המקובל במגזר הציבורי, ולשלם רק את המרכיבים המאושרים. מנהלי מעסיק שאישר הסכם חורג עומדים בפני דין משמעתי ביחס לחריגה. העובד אשר קיבל תשלום חורג, מצידו חייב בחובת השבה של הסכומים ששולמו בניגוד לקביעת הממונה. באופן מצער בשל האופן בו מבוצעת הפעולה של בדיקה ואכיפה, מובילה תמיד לתוצאה המצערת של אכיפה כספית רטרואקטיבית כלפי העובד, הכוללת הפסקת התשלומים המשולמים לו ודרישה להשבת כספים ששולמו.
התערבות גוף שיפוטי בהחלטה המנהלית שמקבל הממונה על השכר בעת שהוא אוכף, מצומצמת מאוד, כך בפס"ד גרשון שויטלו[5] בית המשפט העליון אישר כי התערבות ביה"ד לעבודה בהחלטות הממונה על השכר צריכה להישמר למקרים חריגים בהם יתגלה בהן פגם מהותי היורד לשורשו של עניין. כך, צומצמה עד מאוד ההתערבות השיפוטית בשיקול דעתו המנהלי של הממונה על השכר.
אם כן לא נותר מקום בו ניתן לטעון טיעונים משפטיים, הנוגעים למשמעויות שינוי חוזה עבודה וקליטת התנאים הנהוגים שהתרחשה לא פעם לאורך שנים רבות, מבחינת דיני החוזים. טיעונים אלה אינם נשמעים ולא נידונים בידי הערכאות המשפטיות המוסמכות, הראויות לבחון תנאים אלה. כך מותיר בית הדין לעבודה את הסמכות לדון על צדקת החלטותיו שלו בידי גוף מנהלי. אף אם יוכח כי אגף הממונה על השכר הינו גוף הבוחן באופן ראוי וחף מהשפעות רוחב את העובדות והטיעונים המשפטיים שבפניו. אמון הציבור נפגע מכך שהגוף המחליט הוא הגוף האוכף אשר מקבל את ההחלטות המעין שיפוטיות הנוגעות לחוזה העבודה.
טיעונים מנהליים אפשריים:
על אף האמור, קיימות זכויות לעובד אשר נטען כי הוא חורג בשכרו.
זכותו הראשונית של עובד שנחשד בחריגה בשכרו היא להביא ראיות כי מדובר בשכר מקובל במגזר הציבורי. זכות זו הינה זכות מורכבת שכן קיים פער ראייתי בין המידע הפרוש תחת ידו של הממונה על השכר, לבין חוסר המידע של העובד כפרט. העובד אינו חשוף למסגרת השכר בגופים מקבילים ובכך נגרם לו נזק ראייתי.
הזכות המרכזית המקום בו ניתן להביא לידי ביטוי את הטיעונים כמכלול היא זכות השימוע – במצב של חשש לחריגת שכר מחויב הממונה על השכר כגוף מנהלי, לערוך שימוע פרטני לכל עובד ועובד, אשר נטען כי חרג משכרו ועליו להעמיד את מלוא הבסיס הראייתי שעליו מתכוון הוא להסתמך בהחלטתו וכן להציג עמדתו המשפטית. על השימוע להיערך לפני קבלת ההחלטה, ועל הממונה על השכר להכריע פרטנית בכל בקשה ובקשה.
בפרקטיקה הנוהגת קיימים לא פעם דיונים בהשתתפות נציגות העובדים, אולם אלה אין בכוחם להפקיע את זכותו של כל עובד ועובד "לקבל את יומו" בפני הממונה על השכר בטרם תתקבל החלטה בעניינו. הלכה זו נקבעה בשנת 2003 בבג"צ מוסטקי[6], עת עתרו עובדים שביקש הממונה על השכר לבטל את ההכרה בלימודיהם שנלמדו בשלוחת אוניברסיטה זרה, לעניין הכרה בהשכלה אקדמית לצרכי שכר. שם, נקבע כי ארגוני העובדים היציגים וועדי עובדים רשאים להיטיב עם העובדים ולהביא טענותיהם אולם אין בשמיעת טיעוניהם כדי להפקיע את זכותו של כל עובד ועובד להשמיע טיעונו האישי והמיוחד. כך טיעונו של העובד אכן יכול להישמע על-ידי נציג מטעמו, על-ידי עורך-דין או על-ידי נציג של הציבור שאליו הוא שייך. אך כדי שנציג מטעמו יוכל להציג את עניינו, צריך שאותו נציג יביא, כשנדרש הדבר, גם את דברו המיוחד, האינדיווידואלי, של העלול להיפגע, ואם יש צורך – גם את ראיותיו.
חובת השימוע הינה כאמור זכות מכוח המשפט המנהלי. זכות נוספת העומדת לעובד היא להביא טיעונים נוספים מתחום המשפט המנהלי. כך למשל "אכיפה בררנית", סבירות ומידתיות עשויות לסייע לעובד לשכנע כי האכיפה כלפיו אינה מוצדקת ועל אף שיש הפרה יש לגדר את האכיפה ולצמצמה כדי לעמוד בחובות הנובעות מהגינות וצדק.
לדעתי אין להעמיד את האינטרס הציבורי שעליו מבקש להגן הממונה על השכר כאינטרס על וכי לא ייתכן כי רשות ציבורית תשכור שירותיו של אזרח לעבודה ולאחר שקיבלה את התמורה בתום לב מצדו, תשנה את שכרו ותדרוש החזרי כספים.
טיעונים מתחום דיני הנזיקין:
בשנת 2012 הגיש עובד תביעה נזיקית בבית משפט השלום, נגד הממונה על השכר. בעניינו של אותו עובד, שהועסק בחוזה אישי, נטען כי הוא חורג בשכרו. במסגרת זו קיבל בית המשפט את טענות העובד. שקבע או שהמעסיק לא העביר לעיון הממונה את הסכם השכר ולא העבירו באופן תקין, או שהעבירו לממונה על השכר, וזה לא טרח לעיין בהסכם השכר ולאשרו. כך או כך צודק העובד שפעל בתום לב.
התובע זכה בבית המשפט השלום[7], למרות שנתקבל פס"ד בבית הדין לעבודה שקבע אי-חוקיות הסכם העסקה החורג, שלא אושר על ידי הממונה. נקבע כי עילת התביעה הנזיקית שעמדה בבסיס התביעה הנזיקית, שונה היא מהעילה החוזית שנדונה בבית הדין לעבודה.
העובד זכה במאות אלפי השקלים שתבע. הממונה על השכר ערער לבית המשפט המחוזי, שם יושב הסכסוך בפשרה "לפנים משורת הדין" תוך הערה שיפוטית שהשמיעו שופטי בית המשפט המחוזי בעניין ההתנהלות המפגיעה כלפיו.
לסיכום קריאה לבחינת מבנה אגף הממונה על השכר:
לסיכום, בטרם מתבצע הליך ניכוי וגבייה מהעובד עליו להיוועץ ולבחון את זכויותיו המהותיות והפרוצדרואליות. כותרתה של רשימה זו עלולה לרמז כי מדובר ברשימה סגורה של זכויות וטיעונים אפשריים ואין הדבר משקף את העובדה שקיימים טיעונים נוספים כגון "ועדת מחילה" על חובות, התיישנות וטיעונים נוספים, המאפשרים התמודדות עם סיטואציה לא נעימה של אכיפה כלפי הסכם חורג לכאורה.
חובותיו של הממונה על השכר בבואו לפקח על הסכמי עבודה מחייבת אותו לפעול בהתאם לכל כללי המשפט המנהלי ובמסגרתו לעובד שנבחנת חריגה לכאורה בשכרו עומדות שלל זכויות מתחום המשפט המנהלי, דיני העבודה ודיני הנזיקין.
הממונה על השכר חריג בנוף הרגולטורי הממשלתי הישראלי בהיותו ממונה על תחום רחב, בלא שיש מועצה ציבורית וכן גוף מעין שיפוטי בצידו, השוקל צעדים פוגעניים. כך הממונה הוא בעל "שני כובעים", מחד, הסמכות המעין שיפוטית מנהלית הרחבה לאשר הסכמים, ו בכובעו האחר המחליט והמוציא לפועל של החלטות פוגעניות לפרט.
האחריות המוטלת על הממונה על השכר רבה וכבדה, הן במישור הקיבוצי באישור הסכמי עבודה והן במסגרת החלטות הנוגעות לאכיפה. לדעתי יש מקום להפחית את האמורפיות בתחום ההסמכה, ולבחון הקמת ערכאה מנהלית מעין שיפוטית חיצונית, אשר תאפשר הגברת האמון הציבורי בקרב עובדי המגזר הציבורי ונציגיהם.
[1] "המגזר הציבורי" הינו כינוי רחב הכולל את עובדי הגופים הציבוריים הרשמיים – עובדי מדינה ושלטון מקומי הגופים הלאומיים וכן כלל הגופים הנתמכים המתוקצבים ועובדי גופי הבטחון.
[2] ראה על כך: ה' בר-מור, "חוזה העבודה כחוזה יחסים", ספר אליקה ברק (2012), ע' 281
[3] בג"צ 239/83 מילפלדר נגד בית הדין הארצי, פ"ד מא (2) 210
[4] הצעת תקציב המדינה לשנת 1985, הצעת מחליטים, ארכיון המדינה, מס' תיק – ISA-PMO-MinisterialCommittees-00033xk, בעמ' 183, https://www.archives.gov.il/archives/Archive/0b0717068031be31/File/0b071706804679f9
[5] בגץ 3599/14 גרשון שויטלו נ' המועצה הדתית הוד השרון, ניתן ביום 5.6.2014 פורסם ב LawData.
[6] בג"ץ 3379/03 מוסטקי נ' פרקליטות המדינה, פ"ד נח(3) 865
[7] ת"א51130-07-12 וינפלד ואח' נ' חברה לתרבות פנאי וספורט בת – ים בע"מ ואח'
