פתיח

תופעת העסקת קרובי משפחה בשירות הציבורי נפוצה למדיי. החקיקה, כמו גם נהלים של משרד הפנים, ניסתה לצמצם את ממדי התופעה מתוך חשש, שהיא בעוכריו של השירות הציבורי, ואכן, כיום קשה הרבה יותר לאייש משרות ציבוריות בבני משפחתם של עובדים במערכת.

עם זאת, לכול כלל, ראוי ככול שיהיה, עשויים להתגלות יוצאים מהכלל, שאינם מחבלים בכלל עצמו ויכולים לדור עמו בכפיפה אחת. פעמים רבות כלל ראוי עלול לגרום עוול לעובד מוכשר, שזכה בהליך מכרזי ארוך ומפרך, שבו הוכיח את כישוריו, ידיעותיו והתאמתו לתפקיד בו חשק ומנהליו מעוניינים מאוד לקדמו בשל התאמתו לתפקיד ולמרות זאת לא יזכה להיכנס בדלתו של המעסיק הציבורי  ולהתמנות לתפקיד או לחלופין  – לא יזכה להתקדם מתפקידו הנוכחי אל התפקיד המיוחל בו זכה ביושר, והכול מאחר שבאותו מקום עבודה מועסק כבר עובד אחר שהנו קרוב משפחתו ומינויו לא יאושר בשל כך.

אין חולק על חשיבותו והצורך ביישומו של הכלל, האוסר על עובד ציבור להימצא במצב של ניגוד עניינים – כלל ברזל במשפט הציבורי המחייב. על מהותו של כלל זה עמד כב' השופט ברק (כתוארו דאז)[1]:

"כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים‏ (conflict of interest). לכלל זה מקורות מספר, אשר החשובים שבהם הם כללי הצדק הטבעי מזה וכללי האמון מזה. על-פי כללי הצדק הטבעי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של משוא פנים או דעה משוחדת…"

על כן, עוגן הכלל בחקיקה. כך, בתקנות החברות הממשלתיות (כללים בדבר העסקת קרובי משפחה), תשס"ה- 2015, בכללי שירות המדינה (מינויים) (סייגים בקרבה משפחתית), תשס"ח-2007 ובפקודת העיריות [נוסח חדש].

במאמר קצר זה נעסוק בקרבת משפחה ברשויות המקומיות לאור הבהירות היחסית שנוצרה בפסיקה הרבה בנשוא, אך הדברים יפים גם למעסיקים ציבוריים אחרים.

איסור העסקת בני משפחה ברשויות מקומיות

סעיף 174א לפקודת העיריות [נוסח חדש] קובע איסור על העסקת בני משפחה ברשויות המקומיות, אך אין מדובר באיסור גורף וחד-משמעי ופקודת העיריות מתחמת את גבולות האיסור לקרבה ברורה של בעלי תפקידים זה לזה.

כך, חל איסור על קבלתו  לעבודה בעירייה של קרוב משפחה של ראש העירייה או של אחד מסגניו; קרוב משפחה של ממונה על יחידה מיחידות העירייה לא יתקבל לעבודה באותה יחידה וקרוב משפחה של עובד ביחידה מיחידות העירייה לא יתקבל לעבודה כממונה על אותה יחידה.

המנהל הכללי במשרד הפנים הוציא בשנים 2011 ו- 2012 כמה חוזרים הנוגעים כולם לדרך יישומם של סעיף 174א[2].

חוזר בעל חשיבות רבה במיוחד הוא חוזר המנהל הכללי 3/2011[3], שנועד לסייע בהבהרת הוראות פקודת העיריות ולהגדיר בבירור את המצבים בהם חל איסור על העסקת קרובי משפחה ברשויות המקומיות:

• ההעסקה עלולה להביא ליחסי כפיפות, או לקשרי עבודה בינו לבין קרוב המשפחה שלו ברשות המקומית או עלולה להשפיע על יחסי העבודה באחת הצורות הבאות:

• • קרוב המשפחה ממלא תפקיד סטטוטורי ברשות המקומית.

• • עבודה משותפת לצורך קבלת החלטות, מתן המלצות וקביעת נהלים.

• • קרוב המשפחה ממלא תפקיד בלשכה המשפטית, יחידת כ"א ומשאבי אנוש, יחידת הכספים, יחידת הביקורת הפנימית או כל יחידה אחרת אשר יש לה קשר והשפעה על מרבית היחידות ברשות המקומית.

• • קרוב המשפחה המכהן כחבר בוועד העובדים של הרשות המקומית.

• • כל קשר אחר אשר לדעת יועמ"ש הרשות המקומית, ולאחר קבלת חוות הדעת של מנכ"ל/ מזכיר הרשות המקומית, עלול, מפאת מהותו ונסיבותיו, להשפיע על יחסי העבודה.

• • ההעסקה עלולה להביא לניגוד עניינים בשל קרבת משפחה לעובד אחר ברשות המקומית.

• • מדובר בקרוב משפחה של אחד מנבחרי הציבור ברשות המקומית.

במצבים אלה, בהתאם לפקודת העיריות וחוזרי המנהל הכללי במשרד הפנים, נדרש אישור שר הפנים וועדת השירות במועצות המקומיות ו/או וועדת השירות לעיריות לעצם ההעסקה.

ההוראות המאפשרות חריגה מהאיסור שבחוק ואישור המינוי על ידי ועדת השירות עומדות בקנה אחד ותואמות את הפסיקה הענפה של בית המשפט העליון בסוגיה זו, פסיקה שהתפתחה שנים רבות לפני חקיקת החוק, ותכליתה למנוע שימוש קיצוני ובלתי מאוזן בכלל האוסר ניגוד עניינים. הפסיקה  קובעת, כי יש ליישם את הכלל האוסר על ניגוד עניינים בצורה זהירה ואחראית:

"מובן, שכל אימת שקיים ניגוד עניינים, יש לעשות למניעתו. עם זאת, יש ליישם את הכלל בצורה זהירה ואחראית, משום ששימוש בו בצורה קיצונית ובלתי מאוזנת עלול להרחיק אנשים טובים ומוכשרים מתפקידים שאותם מתאימים הם למלא, בלי שקיים חשש של ממש לפגיעה בטוהר המידות. … הפסלות איננה אוטומטית (בג"ץ 358/65 אדרי נ' דנינו, ראש המועצה המקומית חצור ואח'). הדרך למנוע ניגוד עניינים ולהימנע ממנו אינה בהכרח כזו שנושא המשרה ייאלץ למשוך ידו כליל משני העיסוקים היוצרים את חשש ניגוד העניינים (בג"ץ 6641/93 הנ"ל). הנטייה היא בדרך-כלל להכשיר ולא לפסול "[4].

יש, אם כן, לפעול בצורה זהירה ומאוזנת ולא פעם תינתן עדיפות למציאת פתרון, שאינו מביא לסילוקם של אנשים טובים ומוכשרים ממילוי תפקיד שהם ראויים לו ועשויים לתרום למילויו. ועדות השירות מונחות לברור את המקרים המתאימים, שבהם ניתן להכשיר מינוי, אף שפורמאלית הוא אינו עולה בקנה אחד עם הכללים שהובאו לעיל.[5]  גישה זו נקטו גם בתי הדין לעבודה בשורת פסקי דין.[6]

בעת קבלת החלטותיה, על ועדת השירות של משרד הפנים לבחון אם יש חשש של ממש, כי המועמד זכה במכרז בגלל קרבה משפחתית וכן לבחון אם הרשות יכולה להעסיק את העובד למרות קרבת המשפחה, באמצעות נטרול החשש לניגוד עניינים[7]. נטרול החשש לניגוד עניינים נעשה בשני שלבים:

בשלב הראשון, על ועדת השירות למפות את מהות ניגוד העניינים לרבות עוצמתו.

בשלב השני, על ועדת השירות לבחון פתרונות אפשריים לנטרולו, ובמילים אחרות- לנסות ליצור הסדר אפקטיבי למניעת ניגוד עניינים.

פתרונות אפשריים למניעת ניגוד עניינים

פתרונות אפשריים למניעת ניגוד עניינים יכולים להיות שונים ומגוונים, והם משתנים ממקרה למקרה[8]. הפסיקה והספרות מונות שורה של פתרונות אפשריים למצב של ניגוד עניינים, שאינם עולים כדי שלילת המינוי, ובהם:

• העברת חלק מהתפקיד לאדם אחר באותו הארגון או מחוץ לו;
• פעולה בשיתוף פעולה עם אחר, באופן המאפשר פיקוח ובקרה על בעל התפקיד המצוי במצב של ניגוד עניינים;
• הימנעות בעל התפקיד מנטילת חלק בקבלת החלטות מסוימות או מיישומן;
• הטלת חובת גילוי במקרה של ניגוד עניינים; ועוד.[9]

יצירת הסדר לניגוד עניינים נעשית לאור המסלולים השונים המנויים לעיל, לשם נטרולו או צמצומו. לא בכל מקרה ראויה הפסילה ולא-פעם יש להעדיף פתרון אחרון.

כל החלטה של ועדת השירות צריכה להיות מפורטת, ועל ועדת השירות לנמק בה בפירוט כיצד קרבת המשפחה עלולה ליצור  מצב ממשי או אפילו חשש סביר לניגוד עניינים.

חובת ההנמקה נובעת מכללי הצדק הטבעי[10]  ועל חשיבותה עמדו בתי המשפט לא אחת:

"ההנמקה היא מעיקרה של ההחלטה המנהלית ומיסודותיה. בהחלטה המנומקת שוטחת הרשות בפני האזרח, בעל דברה, את שיקוליה ואת טעמיה. בדרך זו, מסיר הנגלה את החשש מפני הנסתר ומפני שיקולים בלתי ענייניים, ומתקיימות השקיפות וההגינות המתחייבות מפעולת הרשות ומהחלטותיה. למעלה מזאת, בהיעדר הנמקה, נמצאת ההחלטה עירומה וחסרה גם בפני הביקורת השיפוטית על ההחלטה ועל כשרותה[11].

ההנמקה נועדה לשקף את הבסיס הענייני למתן החלטה והיעדרה מעלה חשש שההחלטה נגועה בשרירותיות[12]. אמנם, היעדרה של ההנמקה אינו מביא באופן אוטומטי לבטלותה, ואולם – לכל הפחות – יש בו כדי להביא להעברת נטל הראיה, שהפעולה נעשתה כדין, מכתפי המלין אל כתפי הגוף המנהלי[13].

לעיתים מאשרת הוועדה מינוי קרובי משפחה, גם כאשר קיים קשר עבודה שוטף בין מבקש המינוי וקרוב משפחתו בעירייה כאשר ניגוד העניינים ניתן למניעה על ידי הסדר מתאים. אישור הוועדה למינוי בכפוף להסדר ניגוד עניינים ניתן גם כאשר מדובר בקבלתו של עובד לעבודה בעירייה ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעובד שכבר מועסק ברשות.

דוגמא לכך, היא אישור שנתנה ועדת השירות למינוי למזכיר מועצה מקומית, שהנו אחיינו של גזבר המועצה. בהחלטתה זו קבעה ועדת השירות, כי:

"אין המדובר במצב רגיל של יחסי כפיפות ישירים בין בעלי תפקידים, אלא במינוי שני בעלי תפקידים בכירים, שהם מקבילים זה לזה… ולמרות הקשר השוטף בין בעלי התפקידים ניתן לאשר את העסקת בעלי שני התפקידים, קרובי המשפחה, בקביל ובכפוף להסדר למניעת ניגוד עניינים".

במקרים אחרים, ועדת השירות אינה מאשרת מינוי של קרוב המשפחה, וכך למעשה היא מונעת מאותו אדם לעבוד בעירייה או חוסמת את אופק קידומו של עובד בעירייה מפאת קרבת משפחתו.

אולם, החלטתה של ועדת השירות אינה חייבת להיות המילה האחרונה בעניינו של קרוב המשפחה, ואם האחרון סבור, כי החלטת ועדת השירות בעניינו אינה מנומקת דיה; מהווה הפעלה בלתי מידתית ובלתי סבירה של הוראות החוק, הנהלים וההנחיות הפנימיות מכוחו; בלתי מוצדקת; פוגעת בחופש העיסוק שלו; מונעת את זכותו הלגיטימית של העובד לאופק קידום וכיוצא בזה, עליו לדעת, כי ניתן לתקוף בבית הדין לעבודה את החלטת ועדת השירות בעניינו באמצעות הגשת כתב תביעה, המבקש את בטלותה.

כך קרה בהליך משפטי בו ייצג משרדנו ארבעה עובדי עיריית חיפה, שוועדת השירות החליטה שלא לאשר את מינויים. (סע"ש (אזורי חי') 63770-03-15 עידן לבקוביץ ואח' נ' עיריית חיפה ומדינת ישראל (14.11.2017).

העובדים ביקשו, בין היתר, לבטל את החלטת ועדת השירות, הפוסלת את מינוים מפאת היותה של החלטת ועדת השירות בלתי מנומקת, בלתי מידתית ובלתי סבירה, וככזו פוגעת אנושות בזכויות היסוד של העובדים ובכלל זה בחופש עיסוקם ובאופק קידומם.

מנגד, טענה ועדת השירות לעיריות, כי החלטותיה היו סבירות, מידתיות, התקבלו מתוך שיקולים ענייניים, ואין בהם פגם היורד לשורש העניין ומצדיק התערבות של בית הדין.

בית הדין האזורי לעבודה בחיפה קיבל את תביעתם של שלושה מן העובדים וקבע, כי עניינם יוחזר לוועדת השירות על מנת שידון מחדש בבקשתם לאשר את מינוים, תשקול את כלל השיקולים הרלוואנטיים בהתאם לכללים אותם התווה פסק הדין, ותחליט החלטה מנומקת ומפורטת. הכללים אותם התווה פסק הדין לבחינת עניינם של התובעים הנם, בין היתר, בחינת היקף ניגוד העניינים ובחינת האפשרות להסדר למניעת ניגוד העניינים.

כך למשל קבע בית הדין בעניינו של התובע 2, מר משה טברו:

"המצטבר מכל האמור לעיל הוא כי החלטת ועדת השירות מיום 5.11.2014 אינה סבירה ויש להשיב את עניינו של מר טברו לדיון בוועדה, על מנת שתבחן מה היקף העניינים לגביהם קיים חשש לניגוד עניינים בין מר טברו לאשתו ותכיפותם, כמו גם סוגי הנושאים בהם קיימים קשרי עבודה ביניהם. בטרם מתן החלטתה החוזרת, יגישו מר טברו והעירייה ממכים מהם תוכל הוועדה ללמוד על קשרי העבודה וטיבם. העירייה תנסח הסדר למניעת ניגוד עניינים אשר יועבר גם הוא לעיון הוועדה. הוועדה תבחן את ההסדר, ותערוך בו שינויים כנדרש על פי דעתה המקצועית והמנומקת. הוועדה רשאית להגיע גם לכלל מסקנה כי אין אפשרות לנטרל את ניגוד העניינים, אך זאת לאחר שתחווה דעתה פעם נוספת, בהתאם לחומר ראייתי שיוגש לעיונה ולאחר שתנמק החלטתה"[14].

לסיכום:
הנה כי כן, הכללים בעניין העסקת קרובי משפחה בשירות הציבורי קשיחים ולעתים הרגולטור מפעיל את שיקול דעתו באופן אוטומטי ונוקשה מידי.  במקרה בו פסלה ועדת השירות או ועדת החריגים בחברה ממשלתית או נציבות שירות המדינה את מינויו של קרוב משפחה, יש לבחון אם ההחלטה מנומקת, מידתית וסבירה ואם לאו – ניתן לבקש את ביטולה בבית הדין לעבודה.

 

 

[1] בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, פ"ד לד(2) 566 (1980)

[2] כך למשל, חוזר המנהל הכללי 2/2011 נושא כותרת "נוהל לבדיקת ומניעת ניגוד עניינים – עובדי הרשויות המקומיות" שמטרתו היא איתור מצבים של ניגוד עניינים ומניעת ניגוד עניינים אסור – טרם איושן של משרות בפועל והוא מחייב מילוי שאלון לאיתור ניגוד עניינים. וכן, חוזר המנהל הכללי 1/2012 המבהיר כי התחולה רטרואקטיבית ביחס למכרזים ומינויים עתידיים – מיום פרסום חוזר 3/2011 בלבד – כך שאין צורך לקיים את הוראות החוזר ביחס למינויים ו/או מכרזים שנוהלו קודם לכן. ביחס למינויים מהעבר, מבהיר חוזר 1/2012 כי יש צורך לערוך הסדרים למניעת ניגוד עניינים ביחס לעובדים אלה (ואולם עצם המינוי אינו עומד לבחינה).

[3] החוזר פורסם ביום 11.5.2011.

[4] ע"א 6983/94 שמעון פחימה נ' מיכאל פרץ, פד"י נא(5) 829, 835.

[5] ר': ע"א 6763/98 כרמי נ' מדינת  ישראל, פ"ד נה(1) 418, 427, 428 (1999); בג"ץ שמעון, עמ' 419; בג"ץ 7279/98 שריד נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(1) 740, 758 (1999).

[6] ר' למשל: סע (נצ') 50781-03-12 התנועה למען איכות השלטון בישראל ע"ר נ' מועצה מקומית עילוט ואח', 15.07.2013; סע (ת"א) 31023-05-12 מרעי נ' עיריית קלנסואה ואח', 25.07.2012;  סע (חי') 18592-06-11 עו"ד מוסטפא ג'אד דיאב נ' עיריית תמרה ואח', 28.03.2012.

[7] חוזר מנכ"ל 3/2011.

[8] ע"ע 583/06 רם נ' מט"ב – עמותה לטיפולי שירות ורווחה והמוסד לביטוח לאומי (6.3.2007); וההפניות שם.

[9] ר' למשל: ע"ע (ארצי) 118/10 משרד החינוך נ' כהן (17.2.2011); טנה שפניץ, ניגוד עניינים במגזר הציבורי למעשה    ולהלכה (הוצאת נבו 2013); ר' גם טנה שפניץ וורדה לוסטהויז "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ספר אורי ידין כרך     שני 315, 327-324 (1990); דין וחשבון הוועדה בנושא ניגוד עניינים של נבחרי ציבור ברשויות המקומיות 15 (משרד   המשפטים, 1984).

[10] בג"צ 3014/92 לב ואח' נ' בית הדין הרבני האזורי בת"א – יפו ואח', פ"ד מח(2) 502-501 (1994)).

[11] ע"ע 1460/01 סלאח אבו עוואד נ' מואייד עמאשה (פד"ע לז 423) בעמ' 428-429. לעניין זה ר' גם: עס"ק 1006/01 כאמל שרף נ' ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים (עבודה ארצי, כרך לג (68) 27); יצחק זמיר הסמכות המינהלית 1269 (כרך שני, 2011).

[12] עע (ארצי) מדינת ישראל נ' כרמי, פד"ע לח 430,415 (2003).

[13] ס"ע (ב"ש) 2374/09 טיב שתיל בע"מ – מדינת ישראל, הממונה על חוק עבודת נשים ואח', פסקאות 51-52, (15.12.2010).

[14] סע"ש (אזורי חי') 63770-03-15 עידן לבקוביץ ואח' נ' עיריית חיפה ומדינת ישראל (14.11.2017), עמ' 22, פסקה 30.