על אחריותו האזרחית והפלילית של מזמין השירות כלפי עובד הקבלן

הקדמה

ארגונים רבים בתחומים מגוונים מתקשרים יותר ויותר עם חברות כח אדם (קבלנים) שיספקו להם, בין היתר, עובדי ניקיון, הסעדה ואבטחה חלף העסקת עובדים בתחומים אלה בשורותיהם כעובדים מן המניין. צורת העסקה באמצעות חברות כח אדם, יש בה יתרונות וחסרונות אך מפאת קוצר היריעה, לא כאן נעמוד עליהם בהרחבה הנדרשת. מטעמי נוחות, נכנה את המועסקים בקרב ספקי השירות בענפי השמירה ניקיון והסעדה כ"עובדי קבלן".

מטרתה של רשימה זו היא בעיקר להאיר זרקור על תחום נרחב של העסקת עובדי קבלן בחצרי הארגון-מזמין השירות ומידת האחריות של הארגון-מזמין השירות ביחס לאותם עובדים – שהם "אינם ממצבת העובדים שלו", אך בהתאם למצב המשפטי בישראל, הארגון-מזמין השירות חב לגביהם בכל הקשור למיצוי זכויותיהם הקוגנטיות כעובדים, משל היו מועסקים בשורותיו.

עובדי הקבלן, המועסקים בחצרי אותם ארגונים-מזמיני שירות (מפעלים, חברות הייטק, חברות פרטיות, משרדים שונים, רשויות המדינה וכיו"ב) מועסקים אמנם באופן ישיר על ידי מעסיקם – הוא חברת הקבלן. אך בנוסף, גם מזמין השירות שהוא הארגון-מזמין השירות שהתקשר עם הקבלן "ערב" כלפי העובדים כי חובותיו של הקבלן כלפיהם ימולאו באופן מלא – על פי כל דין.

דווקא בימים אלה, בהם המשק מצוי במשבר עקב המלחמה במגיפת ה'קורונה' אשר נכפתה על כולנו והעובדים המוחלשים ביותר, עובדי הקבלן, הם הנפגעים המיידיים כתוצאה מהשלכות המשבר – יש חשיבות רבה לאחריות שחלה על הארגונים-מזמיני השירות לדאוג למצבם של עובדי הקבלן ומיצוי זכויותיהם. כפי שנראה מיד, ביום שאחרי המשבר, ארגונים-מזמיני שירות אלו עלולים להחשף לסנקציות פליליות, מנהלתיות ואזרחיות על הפרת הזכויות של עובדי הקבלן, אשר "ננטשו" בחסות המשבר על ידי הקבלן – מעסיקם הישיר, וזכויותיהם נפגעו עקב כך.

רקע

על רקע תופעת אי-ציות להוראות חוקי העבודה וצווי ההרחבה, ופגיעה מתמשכת בזכויותיהם של עובדים מוחלשים במשק, מונתה באפריל 2006 ועדת היגוי לנושא אכיפת חוקי עבודה. הקמת ועדת היגוי זו לוותה בהסכמה רחבה של משרד האוצר, לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים בשם ארגוני מעסיקים וההסתדרות ונבעה מהתפיסה שאכיפה יעילה של שכר וזכויות סוציאליות היא דרך ראויה להילחם בממדי העוני, ובעיקר – להתמודד עם העובדה שיש עובדים עניים.[1]

המלצות ועדת ההיגוי בדבר תיקוני חקיקה, המבוססות על מסמך הסכמות שנחתם בין ההסתדרות ללשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ביולי 2006 קיבלו ביטוי בהצעת החוק הממשלתית להגברת האכיפה של דיני עבודה, התשס"ח-2008. לא פחות מ – 20 ישיבות שנפרסו על פני כ – 3 שנים, נדרשו לוועדת הרווחה העבודה והבריאות של הכנסת כדי להביא לנוסח הסופי של החוק כפי שפורסם ברשומות לאחר ההצבעה בקריאה השנייה והשלישית – דבר המלמד על השלכותיו מרחיקות הלכת של חוק זה.

החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, תשע"ב-2011 (להלן: "החוק") התקבל בכנסת באופן סופי בדצמבר 2011 ונכנס לתוקף בחודש יולי 2012, ובנוסף על האכיפה הפלילית הקיימת כלולה בו אכיפה יעילה יותר של דיני עבודה על-ידי הנהגת הליך אכיפה מנהלי, התראה מנהלית ועיצום כספי נגד מעסיקים מפירי חוק.

חידוש חשוב אשר הביא עמו החוק הינו תיחום האחריות של מעסיק מזמין שירותי ניקיון, שמירה או הסעדה מקבלן שירות, כך שגם מזמין השירות יהיה חשוף לאחריות אזרחית שתבוא לידי ביטוי בתביעה של העובד בבית הדין לעבודה, בנוסף על אכיפה מנהלית של  משרד משרד העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: "משרד העבודה") ואף הטלת אחריות פלילית – מעין התאמה של חובות הקבלן לאלו של מזמין השירות שבחצריו מועסקים עובדי הקבלן – בענפים המפורטים בתוספת לחוק.

עד לחקיקת החוק מזמין השירות, לא היה אחראי להפרות חוק ופגיעה בזכויות עובדי קבלן שהועסקו אצלו. אלא שלפי פסיקה של בתי הדין לעבודה הוטלה אחריות על מזמין שירות בגין הפרות חוק שבוצעו על ידי הקבלן, בנסיבות מאוד מיוחדות, בהן נקבע כי מזמין השירות שימש גם כמעסיק, במשותף עם הקבלן.

בתי הדין לעבודה, בשורה של פסקי דין, הטילו אחריות משותפת כלפי עובד הקבלן הן על חברת כח האדם והן על מזמין השירות. בתוך כך, בית הדין עמד על תכלית הטלת האחריות על מזמין השירות, כפי שזו מקבלת ביטוי בחוק, באלו הדברים:

"תכליתה של הטלת אחריות מזמין השירות כלפי עובדי הקבלן במקרים בהם אין הקבלן מסוגל למלא אחר התחייבויותיו היא להבטיח את קיום חוקי המגן הבסיסיים ולמנוע ניצולם של עובדים מוחלשים על ידי חברות הקבלן. מקורה של אחריות זו בחובתו של מזמין השירות לבדוק ולהקפיד שהקבלן נושא בתשלום הזכויות המגיעות לעובדיו"[2].

כאמור, עובדים המועסקים בענפי הניקיון השמירה וההסעדה נמנים עם קבוצות העובדים החלשים והפגיעים ביותר במשק. עובדים אלה נפלטו ממעגל העבודה עם פרוץ משבר ה'קורונה' מי לחל"ת ומי פוטר אד הוק – ללא שימוע וללא הודעה מוקדמת. למרבה הצער, מבחינת חלק מהמעסיקים, עובדי הקבלן המועסקים על ידם, עשו את שלהם ונשלחו כלאחר יד ללכת. לא ברור אם שכרם והתנאים הנלווים של עובדי הקבלן ישולמו וישמרו על ידי המעסיקים; אם סיום יחסי העבודה נערך כדין; אם קופחו הם מבחינת זכויות קוגנטיות ועוד.

מטרת החוק כמפורט בסעיף 2 לחוק היא לוודא קיום של חוקי העבודה על ידי הטלת קנסות כספיים על מעסיקים ועל מזמיני שירות, וכן על ידי שימוש באחריות האזרחית והפלילית על מזמיני שירות, תוך התערבות בחוזה ההתקשרות בין מזמין השירות לבין המעסיק.

החוק מטיל אחריות אזרחית ופלילית, לרבות אחריות אישית גם על מזמיני שירות, לרבות אורגניהם, בגין הפרות חוק על ידי קבלנים כלפי עובדיהם. בתוך כך, יש לציין כי החוק אוסר על התקשרות בין מזמיני שירות לקבלנים ב"חוזי הפסד" – חוזים שאינם מבטיחים תנאי השכר המינימליים לעובדי הקבלן. החוק קובע כי מזמין שירות או אורגן שלו שהתקשרו בהסכם כאמור צפויים לעמוד לדין פלילי.

נעמוד בקצרה על כל אחת מהסנקציות הקבועות בחוק כלפי מזמין השירות שבחצריו הופרו זכויותיהם של עובדי הקבלן:

אחריות פלילית של מזמין השירותים

החוק מטיל אחריות פלילית על מזמין שירות ועל מנכ"ל חברת מזמין השירות בעוון חוזה שנכרת עם קבלן בניגוד להוראות חוק. בסעיפים אחדים בחוק מיוחסת למזמין השירות אחריות פלילית בהתקיים התנאים המנויים בחוק, בדגש על התקשרות בחוזה עם הקבלן בניגוד להוראות החוק.

ככל שיימצא כי החוזה מגלם עלות שכר הנמוכה מערך המינמלי לפי החוק או לפי צו הרחבה הרי שמדובר בעבירה פלילית שבגינה מזמין השירות צפוי לקנס פלילי וזאת בגין כל עובד שהועסק על פי החוזה הפסול. זאת ועוד, החוק מחייב את המנכ"ל של התאגיד מזמין השירות, לפקח ולעשות כל שניתן למניעת התקשרות בחוזה הפסד בניגוד להוראות החוק לרבות אם החוזה ייכרת באמצעות עובד הכפוף למנכ"ל. הפרת חובה זו מהווה עבירה פלילית שעונשה הוא קנס בשיעור שנקבע בחוק העונשין.

בחוק קיימת חזקה כי מנכ"ל מזמין השירות הפר את חובתו ביחס לעובד הקבלן שזכויותיו נפגעו, ועל המנכ"ל לסתור חזקה זו.

יש לוודא כי בחוזה מפורטים רכיבי השכר אשר ישלם הקבלן לעובדיו;  מצוין שווי השכר המינימלי (שאינו יורד משכר המינימום הקבוע בחוק או בצו ההרחבה); הצהרת הקבלן על עלויות נוספות לחוזה כולל רווח; התחייבות של מזמין השירות לתשלום בסכום שלא יפחת מהעלויות המינימליות הללו. עריכת חוזה עם קבלן כח אדם בניגוד להוראות אלה, חושפת את מזמין השירות ואורגניו לסנקציות פליליות.

האכיפה הפלילית, נעשית במשורה באופן יחסי בהשוואה לאכיפה מנהלית או אזרחית. הליך פלילי כרוך בפרוצדורה מורכבת וממושכת יותר, יש בהליך כזה "קלון" שמוטבע מעצם פתיחתו של הליך כנגד מנהל בתאגיד והוא ננקט במקרים של הפרות קיצוניות ממושכות או קשות של חוקי העבודה. יחד עם זאת, ראוי לציין כי בהתאם לנתוני הדו"ח השנתי שהוציא מינהל הסדרה ואכיפה במשרד העבודה לסיכום עבודתו בשנת 2018 עולה כי מתוך 78 כתבי אישום פליליים שהגישה היחידה, 67 כתבי אישום הוגשו כנגד הפרות חוק של קבלני כח אדם ומתוכם 39 כתבי אישום כנגד מזמיני שירות. הנה אם כן, מרבית כתבי האישום הוגשו כנגד מזמיני שירות, נתון המעיד על האכיפה המוגברת (באופן יחסי) בתחום זה של זכויות עובדי הקבלן.

עיצומים כספיים – מינהל הסדרה ואכיפה במשרד העבודה

מלבד ההליך הפלילי שעיקר מטרתו היא יצירת התרעה בקרב השחקנים בזירת ההעסקה באמצעות קבלן, המחוקק הקנה סמכויות מנהליות מרחיקות לכת למפקחי העבודה במינהל הסדרה ואכיפה במשרד העבודה הכוללות עיצומים כספיים כבדים כנגד מעסיקים מפרי חוק בפרוצדורה מהירה ויעילה. זאת, על מנת לייעל ולפשט את אכיפת דיני העבודה.

בתוך כך, בחוק נקבע מנגנון מדורג להטלת עיצומים כספיים על ידי מפקח עבודה בכיר של משרד העבודה בשל הפרה של חובות המנויות בחוק ובהתאם לסיווגן. העיצומים הכספיים בגין אי קיום זכויות קוגנטיות של עובדי הקבלן, נעים בין 5,000 ₪ ועד לעיצום כספי של 35,000 ₪, בהתאם לחומרת ההפרות כפי שנקבע בתוספת לחוק.

ראוי לציין כי להטלת העיצום קודמת "הודעה על כוונת חיוב" שתישלח למעסיק המפר ותינתן לו הזכות לטעון את טענותיו בכתב לעניין הכוונה להטיל עיצום כספי ולעניין סכומו. ברוב המקרים, הפרה של זכויות קוגנטיות לא יכולה להיסתר על ידי טענות שונות של אי ידיעה או תום לב – שאינם רלוונטיים בכל הקשור לאחריות המעסיקים.

עוד קובע החוק כי במקרה של הפרה נמשכת או חוזרת העיצום הכספי יוגדל. מדובר בתוספות ניכרות לסכומי העיצומים – עד כדי "כפל קנס" כשמדובר הפרה חוזרת. חברת כח אדם שמפרה את חובותיה הקוגנטיים כלפי העובדים, מסתכנת במניעת הזכות להשתתף במכרזים של גופים ציבוריים למתן שירותי כח אדם. יש לציין כי חלף הטלת העיצום הכספי, לממונה שיקול הדעת לתת התראה מינהלית למעסיק להפסקת ההפרה.

במקרה בו נמסרה לקבלן השירות דרישת תשלום בשל הפרת חובה לפי הוראת חיקוק המפורטת בתוספת השלישית לחוק (התוספת השלישית מונה הוראות חיקוק אשר עיקרן תשלומי חופשה וסידורי יציאה לחופשה, תשלום עבודה בשעות נוספות, יום מנוחה שבועי, איסור ניכוי סכומים משכרו של העובד וכיו"ב). מזמין השירות יקבל הודעה על כך בצירוף העתק מדרישת התשלום לקבלן והתראה כי על מזמין השירות לפעול בתום לב לביטול החוזה וחלוט הערובה של הקבלן בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה למזמין השירות על כוונת החיוב מטעם המפקח על העבודה.

כתיבה רבה בנושא טוענת בבירור כי עובדים ממעמד סוציואקונומי נמוך – בהם גם המועסקים באמצעות קבלן בעבודות ניקיון, שמירה והסעדה אינם מודעים ואינם מסוגלים לפעול להגשת תלונה למשרד העבודה וחלקם חושש מפני איבוד מקום העבודה עקב הגשת התלונה. עובד קבלן שיגיש תלונה למשרד העבודה לא יזכה למזור גם אם תלונתו תמצא מוצדקת. במקרה הטוב, המעסיק ו/או מזמין השירות יחויבו בקנס מנהלי או פלילי, כך שעובד הקבלן ממילא לא יראה ממנו דבר.

עובד שכבר אזר אומץ להתלונן וצלח את מחסומי השפה והביורוקרטיה והביא להפללת מעסיקו או מזמין השירות שבחצריו הוא מועסק, מסתכן ללא ספק ביחס שלילי כלפיו מצד המעסיקים, עד כדי פיטורין במסגרת "סגירת חשבון".

ראוי לציין בהקשר זה כי בשנים האחרונות, גופים רבים דוגמת ההסתדרות שמים דגש על הגברת האכיפה של דיני העבודה ואיתור מוקדי הפרה במקומות עבודה ואף הקימו אגפים משלהם להגברת האכיפה ושמירה על זכויות עובדי הקבלן. במקביל למאמצי אכיפה אלה, נעשה שימוש תכוף בכלי התובענה הייצוגית למיצוי זכויותיהם של העובדים. בקשה לאישור תובענה כייצוגית מפתה את ציבור עורכי הדין המייצגים בזכות התמריצים הכספיים הנפסקים להם בתום ניהול ההליך. בהקשר זה, חשוב לציין כי אישורו של בית הדין לעבודה לניהול תובענה הייצוגית אינו נפגע על ידי חלותו של הסכם קיבוצי על העובדים (לרבות צו הרחבה ענפי) או ייצוגם של העובדים על ידי ארגון עובדים. לתובענה הייצוגית יהיה סיכוי לזכות לאישורו של בית הדין אם ארגון העובדים לא נקט בפעולות אכיפה ליישום הוראות ההסכם הקיבוצי ולא בדק את יישומו בפועל.[3]

לסיכום נושא האכיפה המנהלית, נציין כי בהתאם לנתוני הדו"ח השנתי שהוציא מינהל הסדרה ואכיפה במשרד העבודה לסיכום פעילותו לשנת 2018, עולה כי הוטלו כ- 729 עיצומים כספיים נגד מעסיקים וכנגד מזמיני שירות בגין הפרות זכויות העובדים, בסכום של למעלה מ -80 מיליון ₪, סכום כמעט כפול מהסכום שהוטל על המעסיקים במסגרת פעילות המשרד בשנת 2017.

אין ספק כי מדובר בסנקציות קשות על מזמיני השירות ועל חברות שירותי כח האדם וכל עיצום מנהלי או אישום פלילי מטיל עליהם סטיגמה בעייתית. זאת, בנוסף לבעיות המוסריות שעולות מאי כיבוד זכויותיהם של העובדים המוחלשים ביותר במשק.

אחריות אזרחית (תביעה בבית הדין לעבודה) :

לעובד הקבלן עומדת זכות תביעה נגד מזמין השירות בגין הפרות חוק שבוצעו על ידי הקבלן וזאת בהתקיים ארבעת התנאים המצטברים הבאים במצטבר:

1. מדובר בשירות שמתבצע אצל מזמין השירות על ידי ארבעה עובדים לפחות שהם עובדים של קבלן אחד או של מספר קבלנים.
2. השירות ניתן במהלך תקופה של ששה חודשים לפחות, באופן רציף וקבוע .
3. מזמין השירות קיבל הודעה מהעובד (לרבות מארגון עובדים או ארגון העוסק בקידום זכויות של עובדים בהסכמת העובד) או מפקח עבודה כי הקבלן לא מילא את החובה כלפי עובדיו, והחובה לא מולאה בחלוף 30 יום ממועד מסירת ההודעה.
4. ההפרה הינה אי קיום הוראות החוק או אי קיום צווי הרחבה בכל עניין שיקבע שר האוצר עם הארגונים-מזמיני השירות.

נכון להיום, הוראות החוק חלות על מזמיני שירות בתחום השמירה והאבטחה, הניקיון וההסעדה במידה שהשירות ניתן לעובדי מזמין השירות.

בכדי למלא את החובה שחלה עליו, מזמין השירות נדרש בין היתר לקבוע במקום העבודה דרך יעילה למסירת הודעה על פגיעה בזכויות עובדי הקבלן ונוהל פנימי מסודר לטיפול בתלונה. על מזמין השירות לקבוע מי הגורם בחברה אליו יפנו עובדי הקבלן במקרה של פגיעה בזכויותיהם. מזמין שירות שלא יפעל לקביעת דרך למסירת הודעה ו/או לא יידע את עובדי הקבלן על נוהל הטיפול בהודעה זו, תחול עליו אחריות אזרחית כלפי עובד הקבלן גם אם העובד לא מסר תחילה הודעה למזמין.

גם אם העובד יוכיח העובד את קיומם של ארבעת התנאים המצטברים בעניינו, המקנים לו זכות תביעה  עקרונית כנגד מזמין השירות על הפרת זכויות כלפיו, המחוקק קבע שורה של הגנות למזמין השירות שיש בהן כדי למלט את מזמין השירות מאימת הדין.

בהתקיים אחד מן התנאים החלופיים הבאים המזמין יהיה מוגן בתביעה אזרחית:

1. הפרת החובה תוקנה;
2. לחלופין, מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות תקופתיות של בודק שכר מוסמך ועשה כל שביכולתו לתיקון ההפרה על ידי הקבלן, ואם ההפרה לא תוקנה ביטל מזמין השירות את החוזה עם הקבלן;
3. לחלופין, מזמין השירות הסתמך בתום לב על בדיקות בודק שכר מוסמך לפיהן קוימה

החובה בידי הקבלן, בסמוך לפני מועד הפרה.

הנה כי כן, ראינו כי לחברה שמזמינה שירות מספקית כח אדם (חברה קבלנית) באחד משלושת הענפים: אבטחה, ניקיון והסעדה, יש אחריות כבר משלב ההתקשרות החוזית עם הקבלן ולאורך כל תקופת יחסי העבודה ואף לאחריה. מזמין השירות נדרש לפעול בהתאם להוראות החוק ולקיים את מנגנוני הפיקוח על אופן התנהלות הקבלן מהחשש לניצול עובדיו. ברור כי תחת עיניו הפקוחות של מזמין השירות, תוך שימת דגש על התנהלות הוגנת כלפי העובדים, בהתאם לכל דין, תמנע חשיפה לסנקציות הקבועות בחוק; תשמור על תדמית חיוב לחברת מזמין השירות ואף תגן על נושאי המשרה בתאגיד מזמין השירות.

לסיכום

בנימה יותר אישית, יש לציין כי פניות של עובדי קבלן בבקשה לסיוע והפרה של זכויותיהם באופן עקבי ורציף – הן בגדר סוד גלוי במחוזותינו. תחושת התסכול הרב שחווים עובדי הקבלן המוחלשים על רקע ההפרות הקשות והפגיעה בזכויותיהם צריכה להדאיג את כולנו, משום שהיא מכרסמת ביסודות הסולידריות החברתית שלנו. עלינו לפעול לשמירה על כבודם וזכויותיהם הקוגנטיות של עובדים אלה, אשר מנוצלים במקרים רבים על ידי הקבלנים המתחלפים המעסיקים אותם בחצרי החברות, הרשויות ומקומות הציבור בצורה עקבית ורצופה.

 

[1] דברי ההסבר להצעת חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשס"ח-2008.

[2] ראו: סעש (ת"א) 44401-05-16‏ ‏ ‏abrha goitom kiros‏ – בר-ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ (פורסם ב LawData ביום 24.09.2019) בפסקה 35.

[3] ר' עוד בעניין זה: בג"ץ 1893/11 ואח' הארגון הארצי של מפעלי השמירה והאבטחה בישראל נ' ביה"ד הארצי לעבודה ואח' פס' 5 לפסק דינה של הש' דפנה ברק ארז (פורסם ב LawData ביום 30.8.2015): "כאשר מוגשת בקשה לאישורה של תובענה ייצוגית של עובדים במקום עבודה שחל עליו הסכם קיבוצי החוק אינו מונע אפשרות זו באופן קטגורי. באותם מקרים שבהם ההסכם הקיבוצי אינו כולל מנגנון של פיקוח ואכיפה של זכויות העובדים וארגון העובדים אינו ארגון מתפקד, קרי אינו ארגון הפועל הלכה למעשה לאכיפת זכויותיהם של העובדים, סעיף 10(3) לא יהווה מחסום לאישורה של בקשה לתובענה ייצוגית. הסכם קיבוצי 'על הנייר', שלא נעשות בפועל פעולות לאכוף את הזכויות הקבועות בו, אינו מספיק על מנת להוות חסם להגשת התובענה הייצוגית לפי סעיף 10(3). אין די בהסכם קיבוצי שהוא אות מתה, ובארגון עובדים שמתפקד אך כ'עלה תאנה' המכסה על אי-הגנה בפועל על זכויות העובדים. במקרים אלו, אין לומר כי ההסכם הקיבוצי מסדיר את יחסי העבודה ולפיכך ניתן לאשר בקשה להגשת תובענה ייצוגית." (ה.ה).