המציאות בה מעסיקים מנסים לצמצם בהוצאות ולהגדיר את הקשרים המקצועיים בינם לבין אנשי המקצוע, שמעניקים שירותים לארגון כקשרים בין קבלן עצמאי למקבל שירות, היא דומיננטית מאד בשוק העבודה בישראל. האסטרטגיה העסקית השולטת היא להקטין ככל האפשר בכוח אדם שכיר בארגון ובכך לצמצם את עלויות היצור. תופעה זו רק הולכת וגוברת ודרכו של בית הדין לעבודה להתמודד איתה היא לבחון היטב את מהותו של קשר העבודה; ובמידה ומאפייני הקשר עונים על הקריטריונים להגדרת עובד נותן השירותים יוגדר בדיעבד כעובד.

השלב הבא לאחר הגדרתו כעובד הוא לחשב את שכרו. בשלב זה עלול להתברר כי התמורה אותה קיבל העובד שזה עתה הוכר מעמדו ככזה היתה גבוהה מזו שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כעובד. בנסיבות אלו מתעוררת שאלת ההשבה.

לעיצוב נוסחת החישוב יש מספר שיטות. שיטה אחת היא הגישה ההרתעתית ושיטה אחרת היא הגישה החישובית.

הגישה ההרתעתית תופעל על פי דעת רוב השופטים בענין ענת עמיר [1] רק במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לכפות על העובד להגדיר את היחס ביניהם כיחס של מזמין – קבלן; במקרים שכאלה, חישוב השכר יתבצע כך שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר העובד ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד. בנוסף לחישוב זה, בית הדין גם עשוי לחייב את אותו מעסיק בתשלום פיצוי לעובד בגין התנהגות חסרת תום לב, כמידת חוסר תום ליבו.

הגישה החישובית, שהיא השיטה האחרת לחישוב שכר בדיעבד, תופעל במקרים בהם קביעת המעמד כעובד לא היתה ברורה וחד משמעית, במיוחד בתחילת הקשר. כלומר, במקרים בהם ניתנת לעובד זכות הבחירה בין יחסים של מקבל שירות ונותן שירות לבין יחסי עובד ומעסיק, והעובד הוא זה הדורש להיות במעמד של נותן שירות. מאחר ומעמדו של עובד הוא סטטוס ואין אפשרות להתנות על כך אזי גם במצבים בהם הוא יוזם את ההגדרה של מעמדו כנותן שירות במקום עובד או במצבים בהם הוא בוחר להגדיר את עצמו כנותן שירות, הוא יוכל לפנות לבית הדין לשנות את ההגדרה והוא יוכל לזכות בתביעתו.

אולם, במקרה שכזה, דעת הרוב (הנשיא יגאל פליטמן והשופטת יעל אנגלברג-שוהם) בענין ענת עמיר סבורים כי אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכאויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה.
לפי גישה זו, שיעור ההשבה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת, בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד, יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו.

בפסק דין צרפתי [2] שוב זכתה גישה זו לתמיכה על ידי דעת הרוב (הנשיא פליטמן ושני נציגי ציבור). שם נקבע כי התובע שנתן שירות לחברת החדשות במעמד של פרילנסר לא הצליח להוכיח בדיעבד כי הוא עובד ולכן, ספק אם היו קיימים יחסי עובד-מעסיק בינו לבין חברת החדשות. בעקבות זאת נקבע כי מאחר והתמורה ששולמה לתובע כיסתה את מלוא זכויותיו ומעבר לזה אילו הוא היה מוגדר כעובד, הרי שלא היה מקום לחייב את חברת החדשות בתשלום הזכויות שנמנעו ממנו כעובד, גם אם היה נקבע כי התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק. אל התוצאה הזו הגיע בית הדין על בסיס הגישה החישובית שלקחה בחשבון את הפער הניכר בין עלות שכרו החלופי של התובע כעובד ובין התמורה הקבלנית ששולמה לו, גם אם היו מוסיפים עליה סכום מסוים בגין הוותק העודף של התובע וכישוריו בעבודתו. במצב כזה נתקבל הערעור ונקבע כי יש לבטל את החיוב של חברת החדשות בתשלום הזכויות שלכאורה נמנעו ממנו כעובד, מה גם שהיה ספק אם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק [3].

גישה זו זכתה לתמיכה נוספת גם בפסק דין חדש שניתן לאחרונה בענין מיכאל גוטמן [4] על דעת השופטים פליטמן, ורדה וירט-ליבנה ויעל אנגלברג-שוהם. שוב התעוררה שאלה של חישוב שכרו של מועסק שהוכר בדיעבד כעובד. מאחר והתובע הועסק בדרגה ניהולית גבוהה שהתמורה שקיבל עלתה עשרות מונים על השכר ששולם לעובד בדרג ניהול בכיר במשיבה הופעלה לגביו הגישה החישובית בזהירות רבה. מדובר ביועץ פיננסי שהועסק בארגון במהלך שתי תקופות עם הפסקה ביניהן ביוזמתו שביקש לקבל להכריז עליו כעובד ולקבל זכויות סוציאליות בתום סיום העסקתו בתקופה השניה.

בית הדין מפי השופטת אנגלברג-שוהם הדגיש כי ההלכה המכירה בקבלן עצמאי כ"עובד" נועדה במקורה להגן על עובד מפני ניצול על ידי מעסיק ולשמור שזכויותיהם של עובדים מוחלשים לא תפגענה.  מאחר וכיום פניות רבות לבית הדין שנעשות על בסיס הלכה זו אינן של עובדים מוחלשים דווקא אלא של עובדים חזקים המשתכרים שכר הגבוה משמעותית משכרם של עובדים שכירים מן המנין אזי כחלק בלתי נפרד מהבחינה החישובית חשוב לבחון מספר קריטריונים במהלך חישוב זכויותיו של ה"עובד בדיעבד". הקריטריונים הם: תום ליבם של הצדדים, כדאיות ההתקשרות כקבלן עצמאי, השכר המקובל במשק ואצל המעסיק הספציפי לגבי עובד שכיר בתפקיד המקביל לתפקיד התובע. על בסיס קריטריונים אלו נדחה ערעורו של התובע באשר לחישוב גובה שכרו. בית הדין האיזורי מצא כי בעת חישוב זכויותיו יש לבצע קיזוז של הסכומים שקיבל ביתר. התובע בערעור ניסה להסתמך על הגישה ה"אחוזית" שאומצה בפסק דין רופא [5] כדי לשכנע את בית הדין כי הקיזוז וההשבה לא נקבעו בדין. אולם, בית הדין הארצי דחה את ערעורו תוך שהוא מדגיש כי הילכת רופא שונתה בענין עמיר וצרפתי כך שהגישה השלטת כיום לגבי חישוב שכרו של עובד שמעמדו נקבע ככזה בדיעבד ייעשה על בסיס הגישה החישובית.

עולה מכל אלה כי בבית הדין הארצי לעבודה יש כנראה שתי דעות באשר לאופן חישוב שכרו של עובד שמעמדו נקבע בדיעבד – זו של הנשיא פליטמן שאימץ את הגישה החישובית והיא גם דעת הרוב בפסיקה שהתקבלה עד כה וזו של השופטת גליקסמן שלא מוכנה לאמץ אותה בכל מערכת נסיבתית. ימים יוכיחו איזו מן הגישות תגבר.

[1] עע (ארצי) 3575-10-11‏ ‏ ענת עמיר נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ – עובדת שהתקבלה לעבוד בחברת החדשות כעוזרת במאי משך כשש שנים. עם תחילת העסקתה היא חתמה מרצונה על הסכם בו דרשה להיחשב כנותנת שירות עצמאית. בהסכם היה סעיף שמזכה את המעסיק בהשבה במידה ותוגדר בדיעבד כעובדת. שכרה היומי כנותנת שירות עמד על סכום גבוה באופן ניכר משכרה לו הייתה בוחרת להיחשב כעובדת. בסופו של דבר הקשר בינה לבין חברת החדשות הסתיים על רקע סכסוך עם הממונה עליה באשר להגדרת צורת העסקתה ולמשמרות אותן קיבלה. היא שלחה מכתב התפטרות שנתקבל על ידי המעסיק למרות שרצתה לחזור בה ממנו. כתוצאה מכך הגישה תביעה להכיר בה כעובדת ולקבל זכויות סוציאליות.
[2] תעא (ארצי) 3829/09 עע (ארצי) 56745-02-13 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ' שחר צרפתי, פורסם ב-LAWDATA
[3] השופטים גליקסמן ואיטח רק קבעו שאין להגדירו כעובד ולכן אין צורך להיכנס לחישובי ההשבה
[4] עע (ארצי) 55425-09-11 מיכאל גוטמן נ' שיכון ובינוי אחזקות בע"מ, פורסם בLAWDATA
[5] רפי רופא – מרקם סוכנות לביטוח בע"מ [פורסם בLAWDATA]