האם על מעסיק, המבקש לנכות משכרם של עובדים הנוקטים עיצומים, לפתוח תחילה בהליך משפטי בבית הדין לעבודה?

במאמר זה נסקור בקצרה ובתמצית את אחת הסוגיות הנפוצות (והנפיצות) במשפט העבודה הקיבוצי, והיא סוגיית תשלום 'שכר ראוי' בשביתות חלקיות.

עובדים בחברה כל שהיא, בה חל הסכם קיבוצי בין המעסיק לארגון העובדים, החליטו לנקוט עיצומים כנגד מעסיקתם ולשבות באופן חלקי. שביתה חלקית יכולה להתבטא בהפחתה בשעות העבודה ובהימנעות חלקית מביצוע מטלות, אך גם יכולה לבוא לידי ביטוי בהפחתה באיכות העבודה ובאיכות הביצועים של העובדים שהחליטו להשתתף בשביתה.

השאלה היא, מהי הדרך הנכונה והחוקית לתשלום שכרם של עובדים אלו, והאם המעסיק רשאי לקזז באופן חד-צדדי משכרם של השובתים מבלי לפנות קודם לכן לבית הדין לעבודה כדי שיאשר קיזוז זה מלכתחילה.

שאלה זו נתונה בוויכוח בעולם משפט העבודה, כאשר רק לאחרונה נדרש לה בית המשפט העליון[2], אך בחר שלא להכריע בה לעת הזו. הסוגיה שבה ונידונה בימים אלו בבית הדין הארצי לעבודה[3], אך נכון לעת כתיבת מאמר זה טרם ניתן פסק דין מכריע בסוגיה. לפיכך כל שנכתוב בעניין הוא לפי הרוח הנושבת מתוך פסיקתו הקיימת של בית הדין הארצי לעבודה, אך לא ניתן יהיה לקבוע בו מסמרות סופיים.

על פי ההלכה הפסוקה, בעת נקיטת עיצומים^[4] על ידי עובדים, כבכל שביתה 'רגילה', מושעה חוזה העבודה האינדיבידואלי שבין הצדדים. עתה, ביכולתו של המעסיק לבחור אם לסרב לקבל את העבודה החלקית, אותה מציעים העובדים, ולמעשה לכפות עליהם שביתה מלאה או לנקוט אפשרות שנייה, והיא להסכים לעבודה המוצעת, ומנגד, לשלם לעובדים "שכר ראוי"^[5].

בעניין אורדן קבע בית הדין הארצי^[6]:

"התוצאה הישירה היא, שהמעביד חופשי לומר לכל עובד ועובד המשתתף בעיצומים – 'החוזה מושעה ובינתיים אינו פועל. אין ביננו חוזה לעבודה חלקית, אין ביננו חוזה לעבודה שונה, בתוקף, בטיב ובתנאים, מאלה של תמול שלשום. ואני מסרב לקבל ממך שירות אחר מהמתחייב מהחוזה'…

הברירה האחרת, ואף היא בידי המעביד ולא בידי העובד, היא שהמעביד מסכים לקבל מהעובד שירות שונה מזה המתחייב מהחוזה; כך שבדיעבד קם זמנית חוזה חדש, ולפיו העבודה היא זאת שהעובד מבצע למעשה, והתמורה – השכר אינה מוסכמת, ומכאן – "שכר ראוי" לפי העבודה המבוצעת".

כלומר, דין שביתה חלקית כדין שביתה מלאה, ועם פרוץ 'עיצומים', מושעית חובתו של המעביד לשלם לעובד שכר חוזי בגין עבודתו החלקית, וקמה חובתו לשלם "שכר ראוי" בעבור העבודה החלקית שבוצעה בפועל^[7].

השאלה הנשאלת היא, האם רשאי המעסיק לבצע ניכוי זה באופן חד צדדי או שעליו לפנות תחילה לבית הדין לעבודה, על מנת שזה יאשר את הניכוי המבוקש. על מנת לענות על שאלה זו חשוב לבדוק תחילה מהו מעמדה המשפטי של השביתה שננקטה, זו שבעטיה מבקש המעסיק לנכות מהשכר האמור. עלינו לבדוק אם מדובר ב"שביתה מוגנת" או שמא ב"שביתה בלתי מוגנת".

סעיף 37א לחוק יישוב סכסוכי עבודה, תשי"ז-1957, קובע כי כדי ששביתה, שנעשית בזמן שחל הסכם קיבוצי במקום העבודה, תיחשב כ'מוגנת', עליה לעמוד בשלושה תנאים: א. השביתה אינה קשורה בשכר עבודה או בתנאים סוציאליים. ב. המוסד המנהל המרכזי הארצי של ארגון העובדים המוסמך הכריז או אישר את השביתה. ג. נמסרה הודעה על השביתה בהתאם לחוק [סעיף 5 מחייב צד לסכסוך עבודה למסור לצד השני ולממונה הראשי על יחסי העבודה הודעה על כל שביתה, חמישה עשר יום לפחות לפני תחילתה].

ככל שאחד מתנאים אלו לא קוים, תוגדר השביתה כשביתה "בלתי מוגנת". במאמר זה נדון תחילה בדינה של שביתה "חלקית" מהסוג האמור – "שביתה חלקית בלתי מוגנת".

בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה בעניין ארגון המורים^[8], נקבע, כי ככל שעיצומים הם בגדר של "שביתה חלקית בלתי מוגנת", הרי שהניכוי משכרם של השובתים ייעשה בהתאם להוראת סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה התשי"ז-1957 (להלן "החוק").

סעיף 37ג הוא סעיף הקובע הסדר דו שלבי למקרה של שביתה חלקית^[9]:

בשלב הראשון – המעסיק פותח בהליך משפטי נגד ארגון העובדים – הליך קיבוצי (בקשת צד בסכסוך קיבוצי) – ובו מתבקשת מבית הדין הכרזה על קיומה של "שביתה חלקית בלתי מוגנת". אם מתקבלת הבקשה, המשמעות היא, שהעובדים שנקטו שביתה חלקית בלתי מוגנת זכאים אך ורק לחלק מהשכר ההסכמי. כול עוד לא נקבע שיעור אותו חלק, יהיו אלה זכאים לשכר הקבוע כברירת מחדל, שהוא מחצית מ"השכר הרגיל".

בשלב השני – אם העובד, שקיבל שכר חלקי או המעסיק מבקשים להשיג על שכר ברירת המחדל, קרי אם העובד סבור, כי השכר הראוי צריך להיות בשיעור גבוה יותר משכר ברירת המחדל או אם המעסיק סבור שהשכר הראוי צריך שיהא בשיעור נמוך יותר משכר ברירת המחדל, יכול כול אחד מהם – העובד והמעסיק – לפנות לבית הדין בתביעה אישית על מנת שיקבע את שיעור השכר הראוי. במקרה שבו בית הדין יקבע, לבקשת מעסיק, כי שכר ברירת המחדל ששולם לעובד היה גבוה משיעור השכר הראוי, יראו את הסכום העודף ששולם לעובד כמקדמה שהמעסיק רשאי לנכות משכר העובד, ובלבד שסכום הניכוי לא יעלה על שיעור של 25% משכר העובד.

מטרתו העיקרית של סעיף זה, כפי שהוסבר בבג"ץ רשות הנמלים[10] על ידי כב' השופט (כתוארו אז) אהרן ברק, היא להעניק למעסיק מכשיר משפטי, בעל כוח הרתעה, אשר ניתן להפעילו במהירות תוך מהלכה של השביתה החלקית, ואשר מכוחו יוכל המעסיק בשירות הציבורי, לאחר פנייה לבית-הדין לעבודה, לפעול חד-צדדית בניכוי שכרו של כל עובד ועובר המשתתף בשביתה, בלא להסתכן בפיצוי הלנת שכר.

השאלה היא, כפי שהעלה אותה השופט ברק ולא הכריע בה, כדלקמן: האם חקיקתו של סעיף 37ג הופכת את ההסדר הקבוע בו להסדר קונקלוסיבי אם לאו? כלומר, האם בפני המעסיק שחפץ לשלם "שכר ראוי" לעובדים השובתים שביתה חלקית בלתי מוגנת, עומדת ברירה אחת בלבד, והיא, פנייה מוקדמת לבית הדין בהתאם להוראת סעיף זה, או שמא הרשות בידו לפעול על דעת עצמו ולנכות חלק יחסי  משכר העובדים בגין העיצומים, כאשר קודם לתשלום אין הוא נזקק לפנות לבית הדין על מנת שיצהיר, כי נתקיימו עיצומים וכי "השכר הראוי", אכן ראוי.

הגישה המשפטית הרווחת עד לאחרונה החזיקה בדעה, שבפני המעסיק עומדות שתי החלופות גם יחד, וכי ניכוי שכר בגין שביתה חלקית אינו מחייב פנייה מוקדמת לבית הדין[11], אולם בפסק דין משנת 2016 של בית הדין הארצי לעבודה בעניין נמל אשדוד[12], קבע בית הדין קביעה ברורה, שלפיה קביעת השכר הראוי תיעשה אך ורק בהתאם להוראת סעיף 37ג, היינו באמצעות פנייה מוקדמת לבית הדין.

כנגד קביעה זו הגישה המדינה עתירה לבית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ[13], בה טענה כי קביעה תקדימית זו מוטעית וכי היא תקשה מאוד על התמודדותו של המעסיק הציבורי עם עיצומים חלקיים. בית המשפט העליון דחה את העתירה ופסק, כי קביעת בית הדין הארצי בעניין נמל אשדוד נאמרה כאמרת אגב ולא כהלכה מחייבת, ועל כן אין מקום להתערב בה.

בעקבות קביעת בג"ץ זו, פסק לאחרונה בית הדין האזורי לעבודה בחיפה[14], כי ההסדר שבסעיף 37ג אינו הסדר קונקלוסיבי, וכי אין לקבל כהלכה את דברי בית הדין הארצי בעניין נמל אשדוד. כלומר, זכותו של מעסיק לנכות משכר עובדיו בגין שביתה חלקית, אף ללא כל פנייה מוקדמת לבית הדין.

כנגד החלטה זו הוגש ערעור לבית הדין הארצי[15], שפסק דין בעניינו טרם פורסם עד למועד כתיבת חוות דעת זו.

כאמור, סעיף 37ג לחוק חל על "שביתה בלתי מוגנת" בשירות הציבורי ועליה בלבד. ככל שמדובר בשביתה "מוגנת", עליה לא חל סעיף החוק האמור, לכאורה אין ניצבת בפני המעסיק מניעה חוקית לנכות באופן חד-צדדי משכרם של העובדים, ששבתו שביתה חלקית, וזאת מבלי לפנות קודם לכן לבית הדין, וכך גם נקבע בפסק הדין בעניין ארגון המורים[16].

כל זאת רק לכאורה, שכן בפסק הדין העדכני שהוזכר לעיל בעניין נמל אשדוד, נאמרו דברים ברוח אחרת לגמרי. שם קובע בית הדין, כי 'על פני הדברים' לא ייתכן שזכויות עובדים במהלך שביתה חלקית מוגנת יהיו פחותות מזכויות עובדים במהלך שביתה חוקית בלתי מוגנת, ולפיכך גם בעת שביתה חלקית מוגנת – חובתו של המעסיק לפנות תחילה לבית הדין ולממש את ההליך הדו שלבי הקבוע בסעיף 37ג[17].

כלומר, על פי פסיקה זו, גם בעת שביתה חלקית מוגנת, אל למעסיק לנכות באופן חד-צדדי משכרו של העובד, אלא במסגרת הליך קיבוצי שעליו לנקוט קודם לכן, אגב עתירה לבית הדין לעבודה למתן פסק דין הצהרתי, כי מתקיימת שביתה חלקית מוגנת. ויתירה מכך, במקרה כמו זה על המעסיק להוכיח את גובה השכר הראוי, שכן ברירת המחדל הקבועה בסעיף 37ג לחוק  (במסגרתו נקבע, כי שכר ברירת המחדל יעמוד על שיעור של 50%), אינה חלה על שביתה חלקית מוגנת.

במאמר שהתפרסם לאחרונה ממש, מעיר המחבר, כבוד השופט דורון יפת[18]: "לא לגמרי ברור מפסק הדין אם כוונת בית הדין הייתה שאמירה זו תהיה בגדר המלצה בלתי מחייבת או שמא תהיה זו קביעה מחייבת".

נשוב ונדגיש, כי עצם קביעתו של בית הדין הארצי בנוגע למעמדו הבלעדי של סעיף 37ג – אף ביחס ל"שביתה בלתי מוגנת" – אינה בגדר 'המילה האחרונה' בעניין, שכן כאמור בית המשפט העליון לא ראה באמירה זו הלכה מחייבת.

לסיכום: לפי העולה מפסיקתו של בית הדין הארצי, ככל שמדובר בשביתה בלתי מוגנת, דרך המלך מבחינת מעסיק בשירות הציבורי בעת שביתה חלקית, היא פנייה מוקדמת לבית הדין לעבודה על מנת שיצהיר, כי מתקיימים עיצומים חלקיים ועל מנת שיקבע את גובה השכר הראוי. ככל שהמעסיק לא עשה כך, ונקט על דעת עצמו פעולות של ניכוי שכר, הרי שהוא חשוף לתביעה בגין פעולת הניכוי הבלתי חוקית. עם זאת, פסיקה זו אינה מוחלטת ועודנה נתונה להכרעה סופית של בית הדין הארצי.

כמו כן, על פי פסיקתו העדכנית של בית הדין הארצי, גם בעת שביתה חלקית מוגנת, אם חפץ המעסיק לשלם לעובדיו 'שכר ראוי' בלבד – עליו לפנות תחילה לבית הדין ולבקש מתן פסק דין הצהרתי על קיומה של שביתה חלקית ("מוגנת") ועל שיעור השכר הראוי שיש לשלם לעובדים שהשתתפו בשביתה.

סוגיה זו, כמו רבות אחרות במשפט העבודה הקיבוצי, מעוררת את השאלה בדבר "מאזן הכוחות" הנדרש בין מעסיק לעובדיו בעת שביתה, ונראה כי ניתן להציע דרך ביניים שתאפשר, מחד גיסא, חופש פעולה למעסיק בעת שביתה שנכפתה עליו, ולא תאלץ אותו בכל מקרה של שביתה חלקית להידרש מיוזמתו להליכים מתישים בבית הדין, ומאידך גיסא, לא תפגע בזכות ההתארגנות של העובדים[19]. דרך זו מטילה על המעסיק לבצע עבודת מטה יסודית בטרם יקבע את השכר הראוי לשובתים, כדי למנוע מצב של שליפת סכומים מן המותן, עבודה שתיבחן בבוא היום על ידי בית הדין, ככול שיובא לפניו. למותר לציין, שעדיף היה שהצדדים היו מגיעים בעצמם להבנות על גובה הניכוי משכרם, אולם באווירת סכסוך עבודה לא יהיה זה יעד קל להשגה.

[1] עו"ד פרנקל הינו שותף במשרד עו"ד בני כהן, העוסק במשפט עבודה. מר יהודה לנדאו מתמחה במשרד.

[2] בג"ץ 10226/17 מדינת ישראל – הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה (פורסם ב LawData, 10.07.2018).

[3] עס"ק (ארצי) 4849-07-20 ההסתדרות הכללית החדשה עובדי המדינה ואח' נ' מדינת ישראל – רשות האכיפה והגביה,

[4] לרבות כל הפרעה מתואמת ומאורגנת למהלך העבודה הרגיל, ר' דב"ע מו/4-7 ועד המצילים בעיריית ת"א נ' עיריית ת"א, פד"ע יז 264.

[5] רות בן ישראל דיני עבודה ד  1433-1434 (האוניברסיטה הפתוחה 2002).

[6] תב"ע (עבודה ארצי) 2-35/שם קוזולוביץ ברוך ואח' – "אורדן" בע"מ, יב(1) 200 (1981).

[7] ראה בעניין זה גם: דב"ע לד/ 5-4 גינסטלר ואח' נ' מדינת ישראל, ; 1226/01 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות הפקידים נ' מרכז השלטון המקומי בישראל (פורסם ב LawData).

[8] ס"ק (ארצי) 1012/04  ארגון המורים בבתי הספר העל יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' מדינת ישראל – משרד האוצר (פורסם ב LawData, 07.7.2004).

[9] בג"ץ 289/79 רשות הנמלים בישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לד(2) 141 פורסם ב LawData).; פרנסיס רדאי, "ריבוי פתרונות לשביתות חלקיות  — האם לא הוקדח התבשיל מרוב טבחים?", משפטים י' (תש"ם) 279.

[10] לעיל ה"ש 9.

[11] דורון יפת, "דין וסדר בתשלום שכר ראוי בשביתות חלקיות" עבודה, חברה ומשפט טז 287  (2020).

[12] עס"ק (ארצי) 55074-08-16 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – חברת נמל אשדוד בע"מ, ניתן ביום 27.8.2016.

[13] לעיל ה"ש 2.

[14] ס"ק (אזורי חי') 66991-05-19 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – הסתדרות עובדי המדינה – מדינת ישראל (פורסם ב LawData, 18.06.2020).

[15] לעיל ה"ש 3.

[16] לעיל ה"ש 8, פסקה 4 לפסה"ד.

[17] לעיל ה"ש 12, פסקה 65 לפסק הדין. יצוין, כי על התוצאה האבסורדית שגרמה חקיקת סעיף 37ג לחוק, המעניקה לעובדים ששבתו שביתה בלתי מוגנת זכויות יתרות על אלו ששבתו שביתה מוגנת, הצביע כבר השופט (כתוארו אז) אהרן ברק בבג"ץ רשות הנמלים (פסקה 4 לפסק דינו): "אילו הוסקה מהלכה זו מלוא משמעותה, יתכן שלא היה כלל צורך בחקיקתו של סעיף 37ג לחוק יישוב סכסוכי עבודה. בכך אף הייתה נמנעת התוצאה המוזרה, לפיה עובד המשתתף בשביתה חלקית "בלתי מוגנת" זכאי להמשך תשלום מחצית שכרו החוזי, ואילו עובד המשתתף בשביתה חלקית "מוגנת" עשוי למצוא עצמו ללא כל תשלום בעת השביתה, תוך תשלום רטרואקטיבי של שכרו הראוי – בלא פיצויי הלנה – בגמר השביתה".

[18] לעיל ה"ש 11.

[19]הצעה מפורטת בסגנון זה הציע כב' הש' יפת במאמרו, לעיל ה"ש 11.