*הערה: במאמר זה השתמשנו בדוגמא הנפוצה של עובדת המתלוננת על עובד. ברי שקיימות אפשרויות אחרות, ורצה המקרה שמאמרנו זה נכתב בעקבות ייצוגנו במקרה של תלונה של גבר כנגד גבר.

עובדת מתלוננת אצל מעסיקהּ, על כך שמנהלהּ הטריד אותה מינית. המעסיק פותח בבדיקה, כמתחייב על-פי חוק [1]. תוצאותיה העובדתיות של הבדיקה הנן אלו: בין העובדת והמנהל התקיימו יחסים בהסכמה, ואולי אפילו ביוזמת העובדת, כאשר המנהל הוא בעל מרות על העובדת. כיצד על המעסיק לפעול במקרה אפור זה?
עובדה ידועה היא, כי מקום העבודה הנו מקום בו נוצרים קשרים בין אנשים, ובכלל זאת גם קשרים רומנטיים ומיניים. למעסיק סביר לא אמור להיות  עניין לאסור את עצם ההיווצרות של יחסים כאלה, להבדיל ממימושם של היחסים במקום העבודה או במסגרת העבודה, ולמעשה הם אינם מעניינו.

נקודת המוצא הנורמטיבית היא, כי יחסים בהסכמה בין שני בגירים הנם דבר לגיטימי, שלא לומר רצוי וחיובי, ובהיעדר הסכמה מדובר בהטרדה מינית. המחוקק ראה לנגד עיניו הסכמה זו, כך: עובד אחד מציע לעובדת הצעה בעלת אופי מיני, והעובדת לא הראתה לאותו עובד, כי אינה מעוניינת בהצעה זו [2].
בנוסף, המחוקק ראה לנגד עיניו אפשרות מורכבת יותר של הטרדה מינית, וזאת במקרה של ניצול יחסי מרות, כאשר במקרה זה, העובדת אינה צריכה להראות לבעל המרות, כי היא אינה מעוניינת בהצעתו, על מנת שהתנהגותו של בעל המרות תהווה הטרדה מינית [3].

כאן עולה בעיה ערכית לא פשוטה בכלל, והיא נוגעת ליסוד ההסכמה. אמרנו, כי יחסים בהסכמה בין שני בוגרים הנם דבר לגיטימי. בכלל זאת, לגיטימי שבין מנהל ובין עובדת יתקיימו יחסים רומנטיים ואף מיניים בלבד, אם הם מוסכמים על שני הצדדים. כתבה על כך לאחרונה המשפטנית פרופ' אורית קמיר, השותפה המרכזית בניסוח החוק למניעת הטרדה מינית:
"מגע מיני בהסכמה חופשית בין בוגרים הוא עניינם הפרטי, ואסור לחוק במדינה ליברלית להתערב בו. … כשמרצה … נענה לקיים מגע מיני עם סטודנטית בוגרת אשר לא רק מסכימה למגע המיני אלא מעוניינת בו – עצם המגע המיני אינו הטרדה מינית. … מה שיש זה סקס בין בוגרים. … אם מוסדות מפרשים את החוק באופן המרחיב אותו מעבר למילותיו המפורשות – יש לתבוע אותם כדי שמערכת המשפט תבהיר להם מה מותר ומה אסור" [4].

הבעיה היא, שהחוק כאמור קובע, כי במקרה בו עובדת לא התנגדה – כלומר למעשה הסכימה – להצעה בעלת האופי המיני מצדו של מנהל, וכאשר אותו מנהל ניצל את מרותו על העובדת, אזי מדובר ביחסים בלתי לגיטימיים ובהטרדה מינית מצדו של המנהל.
ואולם, בתי המשפט הבהירו שאין בחוק פגיעה בחופש ההסכמה, אלא למעשה הגנה עליו: קיומם של יחסי מרות יוצר הנחה, לפיה ההסכמה למגע בעל אופי מיני, שהובעה ע"י הכפופה למרות כלפי בעל המרות, היא "הסכמה טכנית שאין לייחס לה משמעות" [5]. דהיינו, עובדת קיומם של יחסי המרות, ועובדת ניצולה של המרות, צריכה לגרום לנו לחשוד מאוד בהיותה של ההסכמה מצדה של העובדת, הסכמה אמיתית אם לאו. אך אם ההסכמה באמת אמיתית – הרי שיש לתת לה את מלוא התוקף ואל לחוק לשמש ככלי בעל אפקט מצנן ליחסים אינטימיים בין בוגרים בהסכמה, שהלא לא זוהי מטרת החוק ואל צריכה להיות.

כאן המקום להבהיר את המושג "ניצול יחסי מרות": בעל מרות הנו מי שיש לו כוח על מעמדה, על זכויותיה או על עתידה של העובדת, במישרין או בעקיפין [6]. ניצול יחסי המרות משמעו שימוש לרעה בכוחו של בעל המרות כדי לקבל את הסכמת העובדת למגע מיני [7].

מי צריך לקבוע שהיה ניצול ומהו הרף העובדתי המספיק לקביעה זו? מבחינה משפטית להטרדה מינית נפקויות אפשריות בשלושה מישורים נורמטיביים: הפלילי (שבסופו יכולה להיות מוטלת סנקציה עונשית כגון מאסר), המשמעתי (שבסופו יכולה להיות מוטלת סנקציה תעסוקתית כגון פיטורים), והאזרחי (שבסופה יכולים להיות מוטלים פיצויים לטובת התובעת).
בכול מישור כזה, זהות הגורם המחליט אם היה או לא היה ניצול, הוא שונה: במישור הפלילי הגורמים הראשונים להחלטה שכזו הן רשויות התביעה ולאחר מכן בית המשפט; במישור המשמעתי, הגורם המחליט הנו המעסיק [8]; במישור האזרחי, הגורם המחליט הנו בית הדין לעבודה.

נטל ההוכחה לקביעה, כי התקיים ניצול,  שונה בכול מישור ומישור. במישור הפלילי, הנטל מוטל על רשויות התביעה והוא נטל שכנוע ברמה של מעל לספק סביר (נטל כבד); במישור המשמעתי, הנטל מוטל על המעסיק והוא נטל הדומה אם לא זהה לזה שבפלילי [9]; במישור האזרחי, הנטל מוטל על בעל המרות להוכיח, כי לא ניצל את מרותו [10], וזאת ברמת ההוכחה הנדרשת כרגיל בהליכים אזרחיים (נטל קל יחסית).

אם כן, במקרים בהם קיימת החלטה של רשויות התביעה להעמיד לדין עובד, פטור המעסיק מלהחליט בעצמו אם התקיים יסוד הניצול, והוא רשאי להניח, כי יש מספיק עובדות המעידות על כך שהתקיים ניצול של יחסי מרות [11].
עם זאת, ברור שהמתנה להחלטת המשטרה או הפרקליטות אינה עומדת בקנה אחד עם הצורך בקבלת החלטה ניהולית יעילה. הפתרון הוא, על כן, הסתמכות על תקדימים. לשם כך, המליץ מחוקק המשנה להיעזר בשירותיו של "אדם מתאים":

"מעביד ימנה לאחראי [על בדיקת תלונות להטרדה מינית], ככל שניתן, אדם המתאים למילוי תפקידיו של אחראי, מבחינת כישוריו, ניסיונו ומעמדו המקצועיים, מבחינת יחסי האנוש שלו וכן מבחינת בקיאותו בחוק, בתקנות אלה ובהוראות התקנון והסדר המשמעת החלים אצלו" [12].

אותו "אדם מתאים" יכול למשל לעזור למעסיק בכך שבעת בודקו  תלונה על הטרדה מינית שקיבל, היה וממצאיו הנם,  כי העובדת היא שיזמה את היחסים עם בעל המרות, יפנה את  המעסיק לפסיקת בית המשפט העליון, לפיה יחסים שיזמה עובדת עם בעל מרות אינם נופלים בגדרי הטרדה מינית לצורך הרשעה בעבירה פלילית:

"המקרה שלפנינו הינו יוצא דופן בסוגיה של הטרדה מינית. כאמור, חסרים בו סממנים מובהקים של הטרדה מינית, כגון: הפעלת לחץ מצד המטריד, קיומה של אווירה עוינת במקום עבודה, ועוד כיוצא באלה כפי שפורט לעיל. בנוסף, היוזמה ליצירת הקשר האינטימי באה מצד העובדת. על כן, אין בנסיבות אלה עילה להגשת כתב אישום כנגד המשיב במישור הפלילי". [13]

ומכיוון שרף ההוכחה במישור הפלילי דומה למדי לזה שבמישור המשמעתי, הרי שנראה שבאותו מקרה שבו היוזמה ליחסים באה מצד העובדת, אמור לצוף אצל המעסיק  ספק סביר אם התקיים אם לאו  ניצול של יחסי המרות, ולכן הוא מנוע מלנקוט אמצעי משמעת כנגד בעל המרות, וזאת מבלי לפגוע בזכותה של העובדת להגיש תביעה כנגד העובד בבית הדין לעבודה, אם כך תחפוץ.

לסיכום, המחוקק הטיל על המעסיק לשמש מעין-חוקר ומעין-שופט בתלונות של הטרדה מינית. מילוי תפקידים אלו יכול להיות פשוט, ויכול להיות כלל לא פשוט. במאמר זה התמקדנו במילוי התפקיד המעין-שיפוטי במקרה הלא פשוט של הסכמה בין מנהל ועובדת על מגע מיני ביניהם. הצגנו את האפשרות העומדת לפני המעסיק, של לא "להמציא את הגלגל", אלא ללמוד ממקרים דומים שניתן להקיש מהם לאותו מקרה, אם בכוחות המעסיק לבדו ואם באמצעות "איש מתאים", רצוי בלוויית ייעוץ משפטי מיומן.

[1] סעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח-1998; תקנות למניעת הטרדה מינית (חובות מעביד), תשנ"ח-1998.
[2] סעיף 3(א)(3) לחוק למניעת הטרדה מינית.
[3] סעיף 3(א)(6)(ג) לחוק למניעת הטרדה מינית.
[4] אורית קמיר, "לא כל סקס של מרצה עם סטודנטית הוא הטרדה מינית", http://www.oritkamir.org 26.4.2017
[5] (עע (ארצי) 274/06 פלונית נ' אלמוני (16.3.08), ופסיקת ביהמ"ש העליון המוזכרת שם)
[6] עש"ם 4790/04 מדינת ישראל נ' אברהם בן חיים, (2.05.2005); עש"מ 1599/03‏ טאפירו נ' נציבות שירות המדינה, פ"ד נח(2) 125; עע (ארצי) 274/06 פלונית נ' אלמוני (16.3.08); ע"פ 9256/04‏ נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 172.
[7] עשמ 4790/04 מדינת ישראל נ' אברהם בן חיים (2.5.2005).
[8] אצל מעסיקים גדולים, בעיקר ציבוריים, מוסמכים טריבונלים חיצוניים או סמי-חיצוניים לדון ולהכריע בעבירות משמעת כגון בית הדין למשמעת של המדינה, שמקום מושבו בירושלים, ובית הדין למשמעת של הרשויות המקומיות, שמקום מושבו במועצה המקומית אזור.
[9] עמש"מ (מחוזי י-ם) 29933-08-14 פנחס סירוטה נ' נציבות שרות המדינה (פורסם בLAWDATA, 22.02.2015)
[10] עע (ארצי) 274/06 פלונית נ' אלמוני (16.3.08)
[11] זאת, אף במקרה בו העובד מזוכה לבסוף מחמת הספק – ר' ע"ע 300178/98 ביבס – שופרסל בע"מ, פד"ע לו 481 (2001).
[12] תקנה 4(ב) לתקנות למניעת הטרדה מינית (חובות מעביד), תשנ"ח-1998
[13] ע"פ 9256/04‏ נוי נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 172